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채권자취소권의 법적성질

Ⅰ. 序說채권자가 채권의 실효성을 확보하기 위한 최후의 보루는 채무자가 가지고 있는 책임재산을 유지 시키는 것인데, 채무자가 이러한 책임재산을 법률행위에 의하여 부당히 감소시켜 채무자의 변제능력이 부족하게 된 경우에 채권자는 일정한 요건 하에서 그 법률행위를 취소하고 채무자에 의하여 빼돌려진 재산을 되찾아 채무자에게 다시 갖다 놓는 권리를 우리 민법상 채권자취소권이라 한다. 그런데 이러한 목적을 갖는 제도로 채권자취소권 이외에도 파산법상 부인권(同法 제 64조 이하 참조)이 존재하고 있으나, 이러한 파산법상 부인권은 모든 채권자의 공평한 만족을 목적으로 하는 것이기 때문에 매우 까다롭고 신중을 요한다는 점에 있어서 불편하다. 따라서 채무자가 침해의사를 가지고 재산의 감소행위를 했을 경우에 파산법상 부인권 이외에 신속하게 이에 대응하여 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도가 필요한데 이것이 바로 채권자취소권이다.본래 채권자취소권은 채권자를 보호하기 위한 제도이지만, 그 면을 지나치게 강조하면 채무자의 재산관리나 경제적 갱생을 방해하고 거래의 안전을 해하는 결과가 되므로 채무자나 제3자에게 미치는 영향이 매우 크다. 즉 이는 채무자의 재산처분의 자유를 해할 뿐만 아니라, 이익자 ? 전득자에게 비록 침해의 인식이 있었다고는 하나 채무자와의 유효한 거래행위를 기초로 하여 취득한 재산을 채권자취소권에 의하여 그 재산이 박탈된다면 또 그로 인하여 법적 불안전성을 초래하여 심히 부당하다고 할 수 있다.이상과 같이 볼 때, 채권자 ? 채무자 및 수익자(또는 전득자) 사이의 이해관계는 첫째 채권자를 위한 책임재산의 유지 및 확보, 둘째 채무자의 재산처분행위의 자유보장, 셋째 거래 의 안전보호 사이의 대립이라고 하는 형태로 나타나게 된다. 본래 채권자취소권제도는 한편으로 채권자의 공동담보를 보전하여야 한다는 것과 다른 한편으로는 채권자의 관재행위의 자유 나아가 거래의 상대방인 이익자 또는 전득자의 이익을 보호하여야 한다는 것이다. 따라서 이러한 이해관계를 적절히 조화시켜 채우리나라에서는 파산상의 취소에 관하여는 강력한 부인권을 인정하여 파산법에서 규정하고 파산외의 취소에 관하여는 채권자취소권으로 하여 민법 중에 규정하고 있다.Ⅲ. 法的性質1. 實體法上의 權利채권자취소권은 반드시 재판상 행사하여야 하지만, 여전히 실체법상의 권리이고 소송법상의 권리는 아니다.2. 學說에 대한 檢討채권자취소권은 일찍이 페파소권(action revocaticire)이라는 이름으로 불려진 적이 있었으나 소송법상의 권리가 아니고 실체법상의 권리임은 민법이 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 명백하다고 할 것이다. 그리고 채권자 취소권은 채권의 효력으로서 채권자에게 부여되는 권리로서 채권에 종된 권리이다. 따라서 채권이 양도되면 채권자취소권도 따라서 이전한다. 그러나 논쟁의 초점은 채권자취소권이 실체법상 어떠한 성질을 갖는가의 문제에 있다. 즉, 그것이 단순히 채무자의 행위의 취소를 목적으로 하는 권리에 그치는가, 혹은 나아가서 취소의 결과반환을 위하여 목적물의 교부도 함께 청구할 수 있는 권리인가에 대하여 종래 심각한 학설의 대립이 전개되어 온 바 있다.종래의 학설대립은 형성권설, 청구설, 병합설의 삼자를 둘러싼 삼파전의 양상을 보여 왔다고 할 수 있다. 현재에는 그 중 형성권설이나 청구권설을 주장하는 학자를 찾아 볼 수 없고 대부분의 학설 ? 판례도 해석론상 병합설에 의하고 있다.그리고 1950년대에 이르러 책임설이 새로이 등장하여 기존의 학설과는 다른 각도에서 채권자취소권제도의 성질 내지 본질을 규명해 보려는 움직임이 있는바 이하에서 그러한 학설에 대한 이해와 그에 대해 검토해 보도록 하겠다.1)形成權說(1) 意義이 설은 채권자취소권을 무능력, 착오, 하자로 인한 취소권과 같이 법률행위의 효력을 절대적, 물권적으로 무효로 하는 형성권이라고 주장한다. 이 설에 의하면 취소를 구하는 소는 당연히 형성소송으로 되어 피고는 사해행위의 절대적 취소를 요구하는 것과의 관계상 전득자가 있는 경우에도 그도 피고가 되지 않으면 안 된다고 한다.취소로 인하여 수익자와을 미치지 않는다.(2) 請求權說의 問題點청구권설은 제도의 목적을 정확하게 이해하고 채권자취소권의 행사범위를 목적달성을 위한 범위로 확장하면서도 이해관계인의 법률관계의 유효성을 인정한다는 점에서 형성권설 보다 합리적이라 할 수 있다. 그러나 취소권을 가지고 채권적 청구권으로 이해하는 것은 조문상의 근거를 결여하고 있고, 민법이 취소권의 효력으로 규정하고 있는 것을 전연 무시하고 있다.채권자취소권은 법률구조상 재산의 반환을 청구하는 기초로서 침해행위의 효력을 어떠한 형태에서든 부인하는 것을 전제로 하여야 하며, 취소권의 성질은 채권자취소권의 내용으로 구성되어야 하는 것이 타당하다. 특히 침해행위가 채무변제나 단순한 증여약속에 관한 경우에는 채권자취소권에 의한 행위의 취소만으로 목적이 달성되고 청구권행사의 필요가 없다는 점에서 청구권설에 의한 채권자청구권의 설명이 어려워진다.3)竝合說(折衷說)(1) 意義이상의 양설에 대하여 판례 및 통설은 채권자취소권을 취소와 반환의 결합 즉, 취소만으로는 목적을 달성할 수 없는 경우에는 채권자의 행위로써 이익을 받은 자에게 채무자의 행위를 취소하고 그 받은 이득반환의 소를 기할 수 있고, 취소만으로 재산상태의 복구가 불가능한 경우에는 채권자는 취소만을 청구할 수 있는 권리로 본다. 이 때 채권자취소권에 기한 경우에 따라 형성의 소 또는 형성의 소와 급부의 소와의 결합형태로 된다.우리 민법 제406조는 「채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다」라고 규정하고 있는데 이는 구민법하의 학설대립을 입법적으로 해결한 것으로 볼 수 있다.그러나 병합설의 주장내용도 논자에 따라 한결 같지는 아니한데, 대립의 핵심은 주로 취소의 효과를 절대적인 것으로 볼 것인가 상대적인 것으로 볼 것인가 및 취소와 청구의 양요소의 관계를 어떻게 파악하고 어느 것에 중점을 둘 것인가의 문제에 집중되어 있다. 그리고 채권자취소소송을 형성의 소로 다룰 것인가 이행의 소로 다룰 것인가, 소의 피고를 반드시 사해행위의 당사자 및 수익자로 할 것인가 아 특징은 취소의 절대적 효력을 인정하며, 취소의 대상은 해당 법률행위의 채무자 행위로서 일탈재산의 회복을 위한 이행청구의 상대방은 수익자 또는 전득자가 아니라 채무자이다.신형성권설에 의하면 수익자의 대한 채무자의 의사표시를 취소하고 그 효과는 절대적인 것으로 파악한다. 때문에 수익자는 선의이고 전득자가 악의인 경우에 수익자의 법률행위를 취소할 수 없는 것으로 되어 전득자가 악의라도 수익자와 전득자사이의 법률행위는 취소할 수 없다.Ⅳ. 竝合說과 責任說의 再檢討이상의 학설 중에서 지금에 있어서는 형성권설과 청구권설은 대개 극복되었다고 볼 수 있다. 그러나 병합설과 책임설은 각각의 문제점에 대하여 연구가 지속되고 있고, 이와 관련하여 논의되고 있는 문제점에 있어서 검토되어야 할 몇 가지 부분을 살펴보기로 한다.1. 竝合說에서의 取消와 請求의 關係채권자취소권의 법적성질은 통설인 병합설의 입장에서 보면 사해행위의 취소와 아울러 재산의 반환을 청구할 수 있는 권리임은 이미 살펴본 바와 같다.그러면 채권자취소제도의 목적을 형성하기 위해서는 반드시 취소할 것을 요하는가, 나아가서 판결주문에서 반드시 취소를 명하여야 하는가에 대해 살펴보자.판례는 「사해행위취소에 있어서는 그 취소를 선언하는 형성적 성질을 내포한 판결에 의하여만 취소할 수 있고 그 취소가 없이는 수익자 또는 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수 없다고 해석되어 채권자는 이 취소의 선언을 소구하여야 한다」고 하고, 반면 재산의 반환을 청구함이 없이 취소만을 청구하는 것도 가능하다고 한다. 즉, 판례는 사해행위 취소소송에서 취소를 중시하여 반드시 취소를 청구하고 또한 선고하여야 한다고 한다.이에 대하여 청구의 중점을 두는 설은 취소가 재산반환청구의 소의 전제에 지나지 않는다고 하여 채권자는 재판상 취소의 의사를 표시하면 족하고 판결주문에서 취소를 명할 것은 아니며 취소만을 목적으로 하는 소는 허용되지 않는다고 한다. 유사한 입장에 서는 다른 견해는 채권자가 급부소송을 제기하여 그 소송에서 공격방어 방법으로서 채무자으로서 일관성을 가지게 될 것이다. 다시 말하면 사해행위 취소의 효과가 통설, 판례와 같이 상대적인 효력을 가진데 불과한 것이라고 한다면 채권자취소권은 그 명목이 채권자와 수익자간의 사해행위의 취소이지 그 실질은 수익자나 전득자에 대하여 채권자가 법률행위의 효력을 부인하고 그 재산이 채무자의 소유인 것과 동일하게 권리를 행사할 수 있는 권리인 것이다.그렇게 본다면 구태여 판결로써 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소한다는 주문을 내세워야 할 필요는 없고 판결의 이유에서 채무자와 수익자간의 법률행위가 사해행위에 해당한다는 연유와 채권자취소권을 행사하여 목적재산에 대하여 특정한 내용의 이행을 청구한다는 사유를 설명하는 것으로 충분하다 할 것이다.2. 責任說의 妥當性에 대한 考察1) 등장배경과 독일의 例1950년대에 이르러 새로운 시각으로부터 채권자취소권의 본질을 규명하려는 움직임이 일어났는데 Paulus가 책임설의 사고방식을 이 제도에 도입하려고 한 것이 그것이다. 채무자의 사해행위로 채권자는 불이익을 받게 되는데, 이 경우 불이익의 성질을 살펴보면 그것은 예컨대 재산양도의 경우 채무자의 소유권이 수익자에게 이전한 것 그 자체로부터 발생한다고 하기보다는 오히려 채무자재산으로부터 일탈한 재산은 채권자의 집행범위에서 제외됨을 의미한다는 것을 알 수 있다. 환언하면 재산의 감소는 동시에 책임의 감소를 의미하게 되는 것이다. 이와 같이 채무자의 권리변동 그자체로부터가 아니라 채무자의 재산으로부터 일탈한 재산이 동시에 책임의 소실을 수반한다는 데서 불이익은 발생하며, 이 경우 채무자의 법률행위에 의한 재산의 변동이 곧 책임의 변동을 초래하고 이로 인하여 채권자가 받게 되는 이익 또는 불이익을 ?책임법적반사효?라고 한다.채권자취소권제도는 바로 이러한 불이익을 구제하려는 것이다. 독일채권자취소권법 제1조가 「채권자에 대하여는 무료로서 취소될 수 있다」고 규정한 것은 채권자의 변제수령의 보호를 위하여 채권자에 대하여만 채무자의 특정행위를 무효로 한 것으로 해석할 수 있는 바 그것.

법학| 2010.11.17| 10페이지| 1,000원| 조회(225)

채권법, 채권자취소권, 채권총칙, 공동담보, 관재행위

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전세권에 관한 연구 평가B괜찮아요

Ⅰ. 서론전세권은 전세금을 지급하고서 타인의 부동산을 그의 용도에 좇아 사용, 수익하는 용익물권이며, 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 효력이 인정되는 것이다. 말하자면 그것은 용익물권이지만 한편으로는 담보물권 으로서의 특질도 아울러 가지고 있는 특수한 물권이다. 그러나 전세권의 기본성격은 어디까지나 용익물권인 데에 있다고 하여야 하며 담보물권 으로서의 성질이 인정된다고 하여도 그것은 전세권자의 전세금반환청구권을 확보해 준다는 정책적 고려에 의한 것이어서 전세권의 담보물권성은 부수적, 종적인 것에 지나지 않음을 유의하여야 한다.이러한 민법의 전세권은 외국의 입법례에서는 찾아볼 수 없는 우리의 특유한 제도이며, 민법에 있어서의 이채로운 존재라고 할 수 있다. 그것은 종래 일종의 채권계약으로서 관행되어 온 이른바 전세라는 건물임대차를 물권의 일종으로 한 것이며, 물권법에 있어서의 다른 제도들과 달리 우리 사회에서 발달한 특유한 제도라는 데서 특별한 의의가 있다.Ⅱ. 법적성질 및 다른 제도와의 관계1. 법적성질(1) 물권물권으로서 전세권은 설정행위에 의하여 금지되고 그 취지가 등기되지 않는 한 당연히 상속성과 양도성을 가지고 제3자에 대항할 수 있으며 전세권이 침해되면 물권적 청구권이 인정된다.(2) 용익물권전세권은 타인의 부동산을 점유하여 그 용도에 좇아 사용,수익하는 권리, 즉 용익물권이다. 이러한 용익권으로서의 성질은 전세권의 본체적인 내용이다. 전세권은 부동산의 용도에 좇아 부동산을 사용,수익하는 권리이므로 점유할 권리(민법 제 213조 단서)를 포함하며 상린관계의 규정이 준용된다(민법 제319조).(3) 담보물권성1) 문제제기1984년 민법이 개정되기 전의 민법 제303조 1항은 고 규정하면서 전세권의 내용으로 사용수익권만을 규정하고 있었다. 그런데 1984년 개정된 민법 제 303조 1항은 고 규정하면서 전세권자에게 경매신청권과 우선변제권을 부여하고 있다. 그런데 경매신청권과 우선변제권은 담보물권에서 교환가치를 실현하기부동산을 사용,수익하기 위해 이를 설정한다. 이 점에서 보면 전세권은 용익물권의 성질을 갖는다. 그러나 전세권 설정자 측에서 보면 전세금을 얻기 위하여 전세권을 설정하고 이러한 전세금반환채권을 담보하기 위하여 담보물권 에서만 인정되는 경매청구권과 우선변제권을 갖는다. 이 점에서 보면 전세권은 담보물권 으로서의 성질을 부인할 수 없다. 그리고 순수한 담보물권인 저당권의 경우를 보면 제 2번 저당권이 실행되면 제 1번 저당권은 소멸한다. 그러나 전세권이 설정되고 난 뒤에 저당권이 설정된 경우에는 그 정당권이 실행되더라도 전세권은 원칙적으로 소멸하지 않는다. 이러한 점을 위의 순수한 담보물권설에서는 설명하기 어려울 것이다. 또한 순수한 담보물권 에서는 피담보채권의 증감청구권과 같은 것은 인정되지 아니하므로 전세권의 경우에 인정되는 전세금증감청구권(민법 제 312조의2) 또한 설명할 수 없을 것이다. 바로 이러한 점들 때문에 전세권에 있어서 용익물권성이 주된 것이고 담보물권성은 부수적인 것이라는 것을 나타내고 있다고 생각한다.2. 다른 제도와의 관계타인의 부동산을 사용,수익하기 위하여 전세권 외에 채권적 전세와 임대차를 이용할 수 있다. 이들의 이동에 관하여 살펴보기로 한다.먼저 채권적 전세와의 관계를 보면 민법의 전세권은 목적부동산을 직접 지배할 수 있는 물권인데 대하여 채권적 전세권은 목적부동산을 사용,수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권에 불과하다. 그리고 민법의 전세권은 제3자에 대하여 언제나 이를 대항할 수 있으나 채권적 전세권은 그러하지 아니하다. 다만 채권적 전세권은 등기하면 그때부터 제3자에게 대항할 수 있고 또한 당사자간의 반대의 특약이 없으면 채권적 전세권자는 임대인에 대하여 등기절차에 협력할 서을 청구할 수 있다. 그러나 실제로 채권적 전세권은 임대인의 기피로 인하여 등기된 경우가 드물다. 따라서 주택임대차보호법을 제정하여 주거용 건물의 전부 또는 일부에 관한 채권적 전세권은 전세임차인이 주택의 인수를 받고 주거등록을 마친 때에는 그 때부터 제3과 같은 목적으로 전세권의 설정을 긍정하는 견해이다.② 부정설전세권자는 -그 부동산의 용도에 좇아 사용, 수익-(민법 제303조)하여야 하고, 또한 -목적물의 현상을 유지할 의무-(민법 제309조)를 부담한다는 점을 고려하면 전세권은 원래상태를 유지하면서 토지를 사용하는 권리라는 점, 지상물을 신축,소유하기 위해서 전세권을 설정할 수 있다면 지상권의 최단기간을 정한 취지가 말살되고 말 것이라는 점을 근거로 공작물을 신축하기 위한 전세권설정은 허용되지 않는다는 견해이다.(2) 전세금의 지급전세금의 지급이 전세권성립의 한 요소인가에 관하여는 견해가 대립되어 있다 전세금의 지급을 요소로 할 때에 이는 전세권설정 계약이 요물계약임을 의미하고 우리 민법이 사적자치를 원칙으로 하는 현행민법 하에서는 요물계약의 인정은 명문의 근거가 있어야 한다고 한다. 또한 민법 제 303조1항은 -전세금을 지급하고- 라고 규정하고 있으나 이것이 전세금지급을 전세권설정계약의 성립요건으로 하는 취지라고 볼 근거는 되지 않는다는 이유로 전세금의 지급은 전세권성립의 요소는 아니라고 한다. 그러나 다수의 견해는 전세금의 지급은 전세권성립의 요소로서 성립요건이 되며 전세권등기는 전세권의 효력을 발생하기 위한 요소라고 한다. 따라서 전세권설정계약은 요물계약이라고 한다.이에 대해 검토하여 보면 전세권이 담보물권 으로 이용되는 경우에는 우리 민법이 취하고 있는 타 물권성을 소홀히 할 수 없다고 생각된다. 그리고 다른 제한물권에서 요구되지 않는 요건이 전세권에서 유달리 요구된다는 점은 납득하기 어렵다. 다수설은 민법 제 303조1항이 -전세권자는 전세금을 지급하고-라고 한 것을 근거로 주장하지만 이어서 -부동산을 점유하여-라고 규정하는 데도 점유의 취득을 그 요건으로 하지 않는 것과 균형이 맞지 않는다. 민법 제303조 제1항의 문언은 전세권의 내용을 제시하는데 그치는 것으로서 그러한 내용의 권리를 설정하는 합의 내에 전세금을 지급할 것이 포함되어야 하는 것을 의미하는 것으로서 전세금의 지급은 전세권설정 개정시 신설된 제312조 제4항에 의하여 건물전세권의 법정갱신이 인정되었다. 법문은 새로운 전세권의 설정으로 보지만 그 실질은 전세권의 존속기간의 연장에 해당하며 주택임대차보호법 제6조 소정의 법정갱신에 대응하여 전세권자의 지위를 강화하는 역할을 담당한다.법정갱신은 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 않으면 갱신하지 않겠다는 통지를 하지 않는 경우에 인정된다.건물전세권의 법정갱신은 의제된 법률행위로서 등기를 요하지 않는다. 또한 전세권이 법정갱신된 경우에 그 존속기간을 정하지 않은 것으로 본다.3. 전세금(1) 일반적 성질전세금은 전세권자가 설정자에게 교부하는 금전이며 전세권이 소멸하는 때에는 다시 그것을 반환하여야 한다. 이러한 전세권반환청구권이 전세권자에게 발생하는 것은 전세기간 만료 등에 의하여 전세권이 소멸된 후 목적부동산을 그 설정자에게 인도함과 교환으로 인한 경우이다. 전세금의 액은 당사자 사이의 자유로운 합의로 결정되는 데 관행으로는 목적부동산의 시가의 5 내지 6할에 해당하는 금액이라고 한다. 전세권이 성립된 후에 전세권의 증감을 청구할 수 있으며(민법 제312조의2) 이는 등기하여야 한다. 이러한 전세금은 목적부동산사용의 대가인 차임 또는 지료의 특수한 지급방법으로서 지급되는 것이다. 따라서 목적물 사용의 대가를 따로 지급할 필요가 없으나 한편 전세금의 이자를 청구하지도 못한다.(2) 보증금으로서의 성질1) 보증금의 의의보증금이라는 것은 부동산 특히 건물임대차에 부수하여 임차인의 차임 기타의 채무를 담보할 목적으로 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전을 말한다. 따라서 임차인의 채무불이행이 있으면 임대인은 이로부터 우선적으로 변제를 받는다. 그런데 민법 제315조2항에 의하면 -전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 전세권자에 책임 있는 사유로 인하여 멸실된 때 전세권 설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하이를 등기하여야 대항할 수 있다고 할 것이다.Ⅳ. 전세권의 효력1. 전세권자의 사용,수익(1) 전세권자의 부동산수익권능1) 내용전세권자는 목적부동산을 -점유하여 그 용도에 좇아 사용,수익- 할 수 있다. 이러한 전세권의 핵심적 권능 때문에 목적물을 점유할 권리(민법 제213조 단서) 및 물권적 청구권(민법 제319조)이 인정된다. 전세권자의 용익권은 -용도에 좇은- 것이어야 하는바 용도에 좇은 것인지 여부는 설정합의 또는 목적물의 성질에 따라 판단된다. 그리고 전세권자가 용도에 위반하여 목적부동산을 용익한 경우에 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제311조1항). 그런데 전세권소멸청구권은 형성권이라고 할 것이지만 소멸청구에 의하여 등기말소청구권이 발생할 뿐이고 따라서 민법 제186조에 따라 등기하여야 한다. 나아가 전세권설정자는 전세권자 에게 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수 있다. 여기서 원상회복이란 용도에 어긋난 용익이 없었다면 있었을 상태로의 복구를 의미한다.2) 건물전세권과 토지이용관계가) 원칙① 민법 제304조1항 -미친다-의 의미타인의 토지에 건물을 소유하는 자가 그 건물에 전세권을 설정한 경우에 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권 또는 임차권에 미친다. 여기서 -미친다- 의 의미에 관하여 견해의 대립이 있다. 먼저 토지이용권 취득설이 있는데 이에 따르면 토지이용권이 확보된다고 하면 전세권자 보호에 충분하다는 점, 전세권의 목적이 되는 것은 어디까지나 부동산에 한하는 것이고 부동산물권을 목적으로 하는 것은 아니라는 점을 근거로 하여 대지에 관하여 전세권자가 지상권자 또는 임차인처럼 그 토지를 이용할 수 있다는 뜻에 불과하다고 한다. 다른 학설로는 지상권,임차권에 관한 전세권취득설이 있다. 학설에 의하면 건물전세권자는 그 지상권 또는 임차권에 대해서도 법률상 당연히 전세권을 취득한다. 그리고 이 취득은 법률의 규정에 의한 것이므로 지상권의 경우, 등기 없이도 취득한다고 한다. 따라서 이 견해는 대지이용권에 대한 이다.

법학| 2010.11.17| 13페이지| 1,000원| 조회(348)

부동산, 전세권, 물권법, 용익물권

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중국의 차 문화 평가A+최고예요

Ⅰ. 서 론중국을 대표하는 것들에는 매우 많은 것이 있지만 그 중에 빼놓고 말할 수 없는 것이 바로 차(茶)일 것이다. 중국은 차의 원산지이며 세계에서 가장 먼저 차나무를 이용한 나라로서, 중국인의 차는 중국 역사와 함께 나타난 듯 하다.중국 전설에 의하면 여와과 뚫어졌던 하늘을 기워서 천지를 만들고 진흙으로 인간을 빚었다고 한다. 후에 신농씨가 인간에게 농사법을 가르쳤는데 그때 독을 제거할 수 있는 차의 재배와 그 용법을 가르쳤다고 한다. 지금까지 발전된 중국의 차는 원료의 종류, 재배와 가공, 마시는 방법 등에 관하여 방대한 체계를 이루었을 뿐만 아니라 단지 음료수 라는 간단한 함의에서 벗어나 풍부한 역사와 전통을 가진 문화 로 상승한 것이다. 차의 문화에는 어떤 내용들이 포함되는 걸까?첫째는 차의 예술 이다. 여기에는 차를 재배하여 가공하고 마실 때까지의 전체 과정뿐 아니라 그 과정에서 인간이 느끼는 자연의 섭리와 예술적 경지까지 포함한다. 중국 당나라 때의 육우는 차에 대한 연구가 남달리 뛰어나서 차성으로 불리었다고 한다. 하루는 호주자시 이계향과 육우가 이야기를 나누는 중 양자강 남냉강심수가 차를 끓이는 물로는 최고라는 말이 나왔다. 이계향은 당장 군사를 시켜 그 물을 떠오라고 하였다. 군사는 물을 퍼 가지고 오는 도중 그만 실수하여 반을 흘려버리고 강변의 물을 채워서 왔다. 육우는 한 모금 마셔보고 틀려, 이건 강변의 물이다 하고 절반을 쏟은 후 다시 맛보면서 이것이 진짜 강심수다 하여 군사는 아연실색했다고 한다. 차 물을 택하는데도 이렇듯 섬세한 선택을 거치는 데 다른 과정이야 말할 필요도 없는 것이다.두 번째는 차에 깃들어 있는 정신적 세계이다. 사람들은 차를 마시면서 정신을 맑게 가다듬고 서로의 우정을 두텁게 한다. 또 차속에는 불교의 교리와 도가의 청속, 유가의 중용 등의 사상들이 침투되어 있는 것이다. 사람들은 이밖에도 차를 통하여 일정한 의식을 거행하고, 차를 매개로 감정을 표현한다. 중국 각 지방의 차문화 특성은 각기 다른데 이 역시 중 단절되지 않았다는 사실이다. 이 시기에도 문인들이 차를 즐겨서 차문화가 단절되지 않았다는 사실이다. 이 시기에도 문인들은 차모임을 조직하였으며, 차에 관한 저술활동도 지속하였다. 이러한 격동기 속에서도 차문화는 계속 발전하였는데, 특히 주목해야 할 것은 화웅이 양 정명 2년(916년)에 결성한 차 동호인 단체인 탕사 라는 것이다. 탕사란, 관리나 문인들이 정기적으로 모여 여가생활의 하나로 차문화를 교류, 보급하거나 차의 품질을 비교 시합 하는 행사였다. 이것은 후일 송나라에 이르러 크게 유행한 투차의 모태가 되었다.남당(937~975)은 비록 후주에 패하기는 하였지만 차문화사에서 중요한 역할을 수행하였다. 남당에 대한 간략한 설명을 추가하면 다음과 같다.937년 서지고(888~943)은 오를 무너뜨리고 남당을 건국하게 되는데 당나라 이씨의 후계자로 자칭하여 자기 이름을 서지고에서 이변으로 개명하고 수도를 금릉으로 정하였다. 그리고 그의 아들 이경은 946년 지금의 복건성에 있던 민을 무너뜨린다. 이대 민에 있는 북원지방 이 비로서 남당에 복속되었다. 그 후 북원지방은 당나라의 정통차문화를 계승하게 되고, 이러한 일환으로 수많은 명차를 생산하게 되었다. 남당은 비교적 평화로운 시기가 지속되었기 때문에 차문화가 번성할 수 있었다. 과거 민지방인 복건의 건안에서 단병차의 모태인 연고차를 만들고, 뒤이어 납면차를 만듦으로서 남당은 중국차사에 큰 족적을 남기게 되었다.오대에도 차서들이 저술되었지만, 대부분 유실되어 전하지 않고, 남아 있는 것도 후대의 책 속에 조각글로 전해지고 있다. 오대의 차서로서는 오대의 점차문화를 기록하고 있는 소이의 십육탕품 과 모문석의 다보 등이 있다.오대가 차문화 형성에 공헌한 내용은 다음과 같다.첫째, 탕사 의 시작이다. 탕사의 출현은 지금까지 개인이나 문사들 간에 문화적 행위로서 자유스럽게 진행되었던 음차생활이 오대부터는 매우 조직적으로 진행되었다는 것을 의미한다.둘째, 차품평 의 시작을 지적하지 않을 수 없다. 탕사는 차의 품질을 비차가 마음에 들어 특별히 그것을 제조하여 황제에게 진상하였는데, 고홍의 아들도 계속하여 성종(재위 1295~1307)황제에게 진상함으로써 대덕 6년(1302년)엥 무이산 사곡에 황제 전용 어차원이 추가로 지정되었다. 건안, 복원 이외의 지역에 어차원이 추가되었다는 것은 상당히 중요한 의미를 갖는다. 그것은 곧 원 왕조의 중국화를 의마하고 송대의 단차점차법이 단절되지 않고 원대에도 최소한 황실에서는 지속되었음을 뜻하기 때문이다. 자료에 따르면 무이산의 어차원은 첫 해에는 360근을 진공하였고, 나중에는 980근까지 증가하였으며, 무이산 공차량이 증가하면서 건주, 북원의 공차원은 쇠퇴하게 되었다고 한다.(2) 명대 초기의 차문화명대는 중국 역사에서 가장 내부 지향적인 국가였으며, 중앙집권체제가 그 어느 왕조보다 강화된 시기였다. 특히 명을 건국한 주원장(1328~1398)의 출신과 성장 배경은 경제, 사회 뿐만 아니라 차문화에도 커다란 영향을 미쳤다. 주원장은 중국 황제 중에서도 특히 출신이 미천하였다. 1344년 그의 고향에 가뭄과 기근이 들었을 때 부모와 맏형이 죽었지만 관을 마련할 돈이 없어서 남은 형제들이 시신을 묻고 고향을 떠났다고 한다. 당시 16세였던 주원장은 절에서 소사미로서 잔신부름을 하였으며 얼마 후에는 행각승이 되어 회하 유역을 떠돌며 걸식 하였다. 바로 이 때 그는 훗날 왕조 건설의 기초가 되었던 농민 반란 집단 및 여러 비밀 결사단체들과 관계를 맺었다. 추후 이러한 세력들의 힘을 빌어 그는 1368년 양자강 이남을 바탕으로 명나라를 세웠으며, 원의 황제를 몰아내고 중국을 통일하였다. 명나라는 중국 역사상 유일하게 농민 반란에 의해서, 농민의 대표자가 곧바로 황제가 된 예라고 할 수 있다. 이러한 명나라의 특수한 탄생 배경은 다른 왕조와는 상이한 특징을 갖게 되었고, 차문화의 역사적 발전에도 큰 영향을 미치게 되었다. 주요 특징을 열거하면 다음과 같다.첫째. 명 왕조는 고도의 중앙집권체제였다.주원장은 송이 망하고 원이 중국을 지배하게 된 근본차라 한다). 오룡차란 이름은 11세기 북송(北宋)시대의 기록 중에 나타나 있으나, 이때에는 지금의 오룡차가 미처 생산되지 않았기 때문에 산지의 명칭에 유래되었다는 설과 품종에서 연유되었다는 주장, 그리고 송대에 제조된 용무늬가 새겨진 단차(龍??茶)가 잎차 형태로 변하면서 찻잎 모양이 까마귀와 같이 검고 용처럼 구부러져 있다고 하여 이처럼 불렸다는 설 등 여러가지 주장이 있다.오룡다는 중국 복건성에서 생산되는 무이산의 암차(岩茶)가 그 원류이다. 대만의 오룡다도 이 복건성의 오룡다가 대만으로 건너간 것이다. 복건성 숭안현 남쪽에 있는 무이산은 산세에 변화가 많아 무이산 36봉 72암이라고도 한다. 해발 700여 미터에 붉은색 사암으로 된 토양은 차나무가 무성하다. 여기에서 나오는 암차에는 대홍포, 철라한, 백계관, 수금귀, 기란, 오룡, 매점, 육주 등의 품종이 있다. 무이암차의 찻잎을 따는 기준은 녹차와는 다르다. 녹차는 어린 찻잎을 따지만, 무이암차는 다 펼쳐진 찻잎을 딴다. 찻잎을 너무 일찍 따면 무이암차의 독특한 향기와 맛을 낼 수 없기 때문이다. 그러나 너무 늦게 따면 찻잎이 너무 쇠어져서 좋은 차가 되지 못한다.오룡차를 마실 때는 의흥(宜?)의 소형 다기를 이용하여 다관에 사분의 일 정도 차를 넣고 95-100도의 뜨거운 물을 부어 우려내어 마셔야 제맛이 난다. 소형 다기가 없을 경우에는 일반 사기형 다관을 사용하여 무방하나 녹차나 홍차를 우려 마시는 다관을 사용하면 향이나 맛이 혼합되어 본래의 맛과 향이 떨어진다.??ㄱ. 무이산 대홍포차(武夷山大?袍茶)무이대홍포는 오룡차의 하나로서 이른 봄 찻잎이 필 때 멀리서 바라보면 차나무의 빛이 활활 타오르는 불처럼 아름다우며 붉은 천을 드리운 것처럼 보인다 하여 붙여진 이름이다. 대홍포는 무이암차 중의 왕이며 산지는 복건성 무이산시 무이산으로서 연평균 18.5도로서 따뜻하며 강우량은 2000mm정도인 곳이다. 현재 대홍포는 절벽에 세그루 정도가 남아있다고 하며 5월경에 사다리를 이용해 찻잎을 딴다. 재배한 자연발효시킨 것으로 잎차류보다 더 쳐준다)가 주로 생산되며 저장기간이 오래될수록 고급차로 간주된다.옛날에는 보이차를 약용으로 많이 이용하여 , 등의 기록에 의하면 "보이차는 기름기를 제거하고 장을 이롭게 씻어내고, 술을 깨게하며, 소화를 돕고, 진액을 생기게 하며, 목의 통증을 다스린다. 또 생강탕과 같이 쓰면 간기를 치료하고 피부의 출혈을 멈추게 한다" 라고 하였다.??ㄱ. 보이차(普茶)중국의 운남성(云南省)에서 생산되는 후발효차로서 운남의 대엽종 찻잎으로 만드는 차로서 보이현에서 모아서 출하하기 때문에 보이차라고 한다. 알칼리도가 높고 속을 편하게 해주며 숙취제거와 소화를 도와주는 작용을 한다. 체내의 기름기 제거 효과도 강하여 기름기가 많은 음식에 잘 어울리며 곰팡이균을 번식시켜 만들기 때문에 특유의 냄새가 있다. 홍콩이나 싱가폴, 광동지방에서 주로 많이 소비되고 있으며 오래 숙성시킬수록 가격이 비싸다.??ㄴ. 보이긴압차(普??茶) - (사진은 보이병차)보이긴압차는 운반의 편의와 장기간 저장을 위하여 찻잎에 수증기를 가한 다음 틀에 넣고 압착하여 일정한 형태의 덩어리로 만든 차제품이다. 형상에 따라 타차, 전차, 인두차 등 여러가지로 불리워진다. 마실 때는 칼로 잘게 썰어서 우려 마시며 버터나 밀크, 소금을 첨가하여 마시기도 한다. 형상에 따라 분류하면 단차(차그릇 모양), 전차(벽돌 모양), 병차(평평하고 둥근원형 모양), 긴차(하트 모양), 주차(탁구공 모양), 인두차(사람 머리 크기와 같이 크게 만든 차) 등의 종류가 있다.(사) 화차(花茶)화차는 향편(香片)으로도 불리며, 포종차(포종차만을 사용하는 것은 아니다)에 말리화를 섞어 만들어 내면 말리화차가 되고 옥란화를 섞어 만들면 옥란화차가 된다. 이 밖에 화차를 만들 때 자주 이용하는 꽃으로는 주란화, 계화, 대란, 장미 등이 있다. 다만 화차에서 花는 客이고 茶가 主로서, '70% 茶에 30% 花'의 원칙하에 만들어진다.??ㄱ. 말리화차(茉莉花茶, 쟈스민차)북경(北京), 천진(天津), 만주 등다.

인문/어학| 2010.11.17| 46페이지| 1,500원| 조회(886)

중국문화, 중국차, 차문화

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물권적 청구권에 대한 연구

Ⅰ. 서 설1. 의 의「물권적 청구권」이란 물권의 내용의 실현이 어떤 사정으로 말미암아 방해당하고 있거나 또는 방해당할 염려가 있는 경우에, 물권자가 가해자에 대하여 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 「물상청구권」이라고도 한다.2. 인정근거 및 범위물권은 목적물에 대한 직접적인 지배권이므로 물권이 침해된 경우에 그 침해의 배제를 구할 수 없다면 물권은 유명무실한 것이 되고 만다. 따라서 물권의 실효성을 부여하기 위해서는 물권적 청구권이 당연히 인정되어야 한다는 것이 물권적 청구권의 이론적 근거에 대한 통설적 설명이다. 또한 불법행위에 기한 손해배상청구와의 관계에서도 물권적 청구권을 인정할 필요가 있다. 즉, 물권침해의 많은 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구(민법 제 750조 이하)가 가능하다. 그러나 이는 고의?과실을 요하고 또한 금전배상만이 가능하여 가해의 제거와 같은 원상회복은 이를 청구할 수 없어 물권의 보호에 만전을 기할 수 없기 때문에 특별히 물권적 청구권을 인정할 실제적인 이유가 있다.구민법은 점유권에 관하여서만 물권적 청구권을 인정하고 있었기 때문에 소유권을 비롯하여 그 밖의 물권에도 해석상 물권적 청구권을 인정하고, 나아가서는 부동산임차권에 까지 이를 확장하기 위하여서는, 물권적 청구권의 본질 또는 그것이 인정되는 이론적 근거를 찾는다는 것이 필요하였다. 그러나 각종의 물권에 관하여 분명한 규정으로 물권적 청구권을 인정하고 있는 우리 현행법 아래에서는, 그 이론적 근거를 논할 가치가 없으며 무의미하다.3. 연혁 및 입법례역사적으로 물권이 물건의 현실적 지배와 결합되는 경우에만 존재할 수 있었던 단계에서는 점유권과 구별되는 것으로서의 물권적 청구권은 인정할 필요가 없었다. 그 후 물권이 관념화되어 점유하지 않고서도 물권이 존재할 수 있는 단계에 이르러 비로소 물권은 점유와의 직접적 관계가 없는 권리로 구성되게 되자. 비로소 물권적 청구권이 자립하게 되었다. 구민법에서 점유권에 관해서만 보호청구권을 키는 것이어서 적당하다고 할 수 없으며 질권점유자에 대한 질권에 의한 물권적 청구권을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.3. 부동산 임차권채권은 원칙적으로 공시방법이 없기 때문에 거래의 안전을 위하여 임차권에 기한 방해배제청구권은 인정되지 않지만 임차인이 점유를 취득하고 있는 때에는 점유보호청구권에 의하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 임차인이 아직 점유를 취득하지 않은 경우에도 민법 제 404조 채권자 대위권에 의하여 임대인이 가지는 물권적 청구권을 대위행사 할 수 있다. 그리고 임차권이 등기되어 있다면 소유권에 기한 물권적 청구권 규정이 유추 적용된다. 다만 과거 대법원 판결 에서 「부동산에 관한 임차인이 그 임대차계약 성립 후 목적물의 인도를 받기 전에 이를 제3자가 이룰 점유케 된 경우에는 임차인은 임대인에 대위하여 그 점유자에 대하여 목적물의 명도를 구할 수 있는 경우는 있다고 할지라도 그 임차인이 임차인의 자격으로 직접 그 제3자에게 명도를 청구할 수 없음이 임차권의 채권적 성질상 당연한 것이다」라고 판시하여 부동산 임차권에 기한 물권적 청구권의 일종으로서 그 목적물에 대한 반환청구권은 부정한 바 있다.Ⅲ. 물권적 청구권의 종류물권적 청구권은 방해의 제거를 목적으로 하는 청구권이므로, 그 방해의 모습에 따라서, 다음의 3가지가 있다.1. 물권적 반환청구권타인이 권한 없이 물권의 목적물을 점유함으로써 물권의 실현이 방해되고 있는 경우에 인정되는 것이다(민법 제 204조, 제213조). 즉, 점유가 전부 침탈 당하고 있는 경우에 물권자는 침탈자에게 그 반환을 청구하여 빼앗긴 점유를 회복하는 것을 내용으로 하는 권리이다. 예컨대, 갑 소유의 자전거를 을이 갑의 허락 없이 타고다니거나, 건물 임차인이 임대차기간이 종료하였음에도 퇴거하지 않는 경우, 그 자전거 또는 건물의 인도를 청구하는 경우이다.2. 물권적 방해제거청구권목적물에 대한 지배가 부분적으로 침해되고 있는 경우, 즉 점유침탈 이외의 사정으로 인하여 물권의 정상적인 실현이 방해되고 있는 경우에 그제이다. 예를 들어 뒷산은 바윗덩이가 눈사태로 말미암아 갑의 토지를 거쳐 을의 토지로 굴러 떨어진 경우 을은 갑에게 이의 제거를 요구할 수 있을까? 폭풍으로 이웃의 나무가 자기집으로 쓰러진 경우에는 이웃이 나무를 심었으니까 침해가 발생하였으므로 적어도 인간의 행위가 개입되었다. 하지만 두 번째에서 든 경우과 같이 인간의 행위가 전혀 그러한 침해의 발생과는 무관하기 때문에 그러한 경우까지 물권적 청구권을 인정하게 된다면 법 논리적으로 옳지 못하므로 이는 부정되어야 한다.3. 인용의무의 부존재물권의 실현이 방해받고 있다 하더라도 물권자의 인용의무가 존재할 때에는 물권적 청구권은 성립되지 않는다. 이와 같은 인용의무는 법률규정 또는 계약에 의하여 발생된다. 예를 들어 상린관계에 의거 타인에게 토지에 대한 사용권(민법 제 216조)이나 통행권(민법 제 219조)이 존재하는 경우 또는 타인에게 토지를 사용할 지상권 또는 임차권을 설정하여 준 경우를 들 수 있다. 더 나아가 물권적 청구권의 행사가 공공복리를 위하여 공법상의 제약을 받을 때에도 물권자의 인용의무가 존재한다. 한편 물권적 청구권은 신의성실의 원칙에 의거 그 행사가 제약될 수 있다. 예컨대 물권자의 권리가 실효되거나 선행행위와 모순되어서 그 행사가 제한을 받을 때 물권자의 인용의무가 존재할 것이다.4. 당사자(1) 물권적 청구권자물권적 청구권자는 현재 침해를 당하고 있거나 또는 침해를 당할 염려 있는 자이다. 물권적 청구권은 물권과 분리될 수 없는 것이기 때문에 물권이 이전 되면 물권적 청구권도 이전되고 그 양도인은 물권적 청구권을 상실한다. 물권자인 한 직접점유?간접점유를 불문하고 물권적 청구권이 인정된다.(2) 상대방상대방은 현재의 침해 또는 침해의 상태에 대하여 책임을 부담할 자이다. 따라서 원래 침해자라고 하더라도 현재 침해를 하고 있지 않는 한 상대방이 될 수 없다. 현재의 판정 시기는 사실심의 구두변론종결 당시 이다. 또한 스스로 침해자가 아니라 하더라도 현재 침해의 상태에 대하여 책임을 부담하여야하), 강제이행의 방법에 관한 규정(민법 제 389조)등은 물권적 청구권에 반하지 않는 한 유추적용 된다. 그러나 이행불능에 관한 규정은 물권적 청구권은 현존?이행이 가능한 경우만 인정된다는 이유로 부정되며 채권양도나 채권의 소멸에 관한 규정의 유추적용도 금지된다.2. 소멸시효의 대상적격(1) 문제제기소유권에 기한 물권적 청구권과 제한물권에 기한 물권적 청구권이 소멸시효에 의하여 소멸하는 지가 문제된다. 이러한 논의에 앞서서 고려되어야 할 점은, 소유권은 항구성이 있기 때문에 소멸시효의 대상이 되지 않는 반면에 제한물권 중 용익물권은 원칙적으로 20년동안 행사되지 않으면 소멸시효에 의하여 소멸하게 된다는 점이다. 왜냐하면 물권적 청구권은 그 자체가 독립한 권리이기는 하지만 그것의 발생 원인이 되는 물권에 종속된 권리이므로 물권과 분리되지 못하는 것은 앞에서 서술한 바와 같다. 또한 물권적 청구권이 소멸시효에 의하여 소멸하지 않는다고 가정하면 물권자가 장기간 권리를 행사하지 않는 경우에는 어떻게 규율을 할 것인지 즉 실효의 원칙과도 관련하여 논하여지고 있다.(2) 학설1) 부정설소유권에 기한 물권적 청구권이 소멸시효에 걸린다면 소유자는 소유권이 있어도 물건의 반환을 청구할 수 없고, 점유자는 소유권이 없음에도 불구하고 반환할 필요가 없는 부당한 상태가 발생한다는 이유로 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니라는 견해이다. 제한물권에 기한 물권적 청구권이 소멸시효에 걸린다면, 예컨대 지상권은 존속하고 있는데 그 지상권을 방해할 경우, 이를 배제할 수단이 없게 되는 문제점이 발생하고, 또한 물권적 청구권은 원만한 상태와 현재의 상태가 일치하지 않는 상태가 계속되는 한 끊임없이 발생한다는 점, 물권적 청구권이 독립된 권리라 할지라도 그 기초된 물권에 종속된 청구권이라는 점을 근거로 제한물권에 기한 물권적 청구권 자체가 독립적으로 소멸시효에 의하여 소멸하지는 않는다고 주장한다.2) 긍정설물권적 청구권이 실효에 의하여 소멸하는 것을 우리의 실무에서는 거의 권적 청구권의 경합을 부정하는 견해1) 내용점유가 인정되기 위해서는 사실상 지배(객관적 요건) 외에 주관적 요건으로 점유설정의사 가 있어야 하는데, 점유설정의사(사실상 지배하려는 의사)에 관하여 사실상 지배관계를 가지려는 의사 가 아니라 스스로 점유를 취득하려는 의사 로 해석하고 있다. 이 견해에 의하면 사안에서 을은 스스로 위 돌담의 점유를 취득한 것은 아니기 때문에 을의 점유는 부정된다.이 견해에 의하면 사안에서 을은 점유자가 아니기 때문에 갑은 을에게 돌담을 반환하라는 소유권에 기한 반환청구권이 발생하지 않고, 오직 을만 갑에게 소유권에 기한 방해배제청구권이 발생하므로 판례의 이론인 순수행위청구권설에 의하더라도 문제가 발생하지 않는다고 한다. 즉 비용부담자는 소유권에 기한 방해배제청구권의 상대방인 갑이다.2) 비판이 견해에 따르면 결과적으로 반환청구권과 방해제거청구권이 서로 경합하는 경우에는 어느 쪽이든지 먼저 소송을 제기한 자가 상대방(피고)에게 비용부담을 시킬 수 있게 되어, 불가항력 또는 제 3자의 행위 등으로 침해가 생긴 때에도 책임 없는 상대방에게 비용을 부담시킨다는 것은 민법의 과실책임주의에 반하여 불합리한 결과가 된다고 지적된다.(3) 물권적 청구권의 경합을 긍정하는 견해1) 문제제기점유설정의사에 관해 사실상 지배관계를 가지려는 의사 로 이해하는 견해에 따르면 을도 돌담이 자기의 대지에 떨어져 있다는 사실을 인식하고 있으므로 을의 점유가 긍정된다. 따라서 이 견해에 의하면 을도 점유자에 해당되므로 갑은 을에게 소유권에 기한 반환청구권이 발생하게 된다.이처럼 물권적 청구권이 양 당사자에게 발생하는 경우, 즉 돌담의 소유자 갑은 소유권에 기하여 반환청구권이 발생하게 될 것이고, 한편 이웃 토지의 소유자 을은 돌담으로 인하여 자기 대지의 사용이 방해받고 있는 상태이므로 소유권에 기하여 방해제거청구권이 발생하게 된다. 이 경우 갑이 원고로서 소유권에 기하여 돌담의 반환청구권을 행사하게 되면 을이 비용을 부담하게 되고, 을이 원고로서 소유권에 기한 방.

법학| 2010.11.17| 16페이지| 1,000원| 조회(355)

민법, 물권법, 물권적청구권, 물권적방해배제청구권, 물권적방해예방청구권

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권리를 위한 투쟁 을 읽고....

Ⅰ. 들어가기에 앞서이 책 자체는 워낙 유명한 책이기 때문에, 이러한 책이 있다는 사실을 익히 알고 는 있었지만 실제로 접해 본 적은 없었기 때문에, 막연히 ?권리를 위한 투쟁?이라고 하니까 단순히 저항권에 대하여 기술한 책이 아닌가 하는 생각을 가지고 있었다. 국가권력의 불법적인 행사에 대하여 저항을 할 수 있는 권리가 저항권이며, 저항권은 실정법상의 권리라고 하기 보다는 자연법상의 권리이고, 그 행사는 최후의 수단으로 행사되어야 한다는 등 헌법교과서에 나오는 것을 암기한 것 정도가 ?권리를 위한 투쟁?에 관한 내 지식의 전부였다.처음 ?권리를 위한 투쟁?을 빌려 봤을 때, 얼마 되지 않는 분량으로 인하여 별 내용이 없겠거니 하는 생각이 들었다. 하지만, 첫 페이지부터 읽어내려 가기 시작하였을 때 나의 짧은 지식으로는 도저히 이해할 수가 없었다. 분량이 얼마 되지 않기 때문에 그냥 세 번 정도 읽어 봤으나 도무지 이 책의 저자가 과연 우리에게 무엇을 말하고 있는가 하는 저자의 본의조차 파악할 수 없었다. 그래서 한 번을 읽더라도 내 나름대로의 생각을 정리 하면서 읽어 내려간 결과 완전히 이해했다고 할 수는 없지만 어느 정도 이 책의 전체적인 틀은 숙지하였다는 생각이 들었다. 그리고 이 책을 통하여 법에 관한 내 생각이 많은 변화를 겪기도 하였다.앞으로 이 책에 대한 간단한 내용과 그에 대한 내 생각을 정리해 보도록 하겠다.Ⅱ. 본문 내용 및 나의 생각1. 법의 목적은 평화이며 그것을 위한 수단은 투쟁이다.『법이 불법에 의해 공격 받는 한 그것은 투쟁을 중단하지 않을 것이다. 민족과 국가 권력, 계급과 개인의 투쟁, 법의 생명은 투쟁이기 때문이다. 이 세상의 모든 법은 쟁취된 것이며 법은 생동하는 힘이다. 법은 국민 전체에 의해서 지향되는 영원의 과업인 것이다. 법의 요구는 모든 사람에게 꼭 같은 정도로 해당되지 않는다. 이것은 소유권과 법에 내재하는 양면성으로 한쪽에는 향락과 평화가, 다른 쪽에는 노동과 투쟁이 부여되는 방법으로 분리 될 수 있다는 것과 원인법이 아무런 고통이나 노력도 없이 마치 들에 난 풀처럼 생긴다고 생각하는 것은 과거의 상태를 이상화하는 잘못된 견해인 것이다.사비니의 이론이 우리에게 실질적인 자료를 제공치 못하고 있는 선사 시대에 관하여 고찰해 볼 필요가 있다. 선사 시대를 우리는 흔히 진실, 공정, 순박, 경건한 신앙 등의 아름다운 말로 수식하는 경향이 있다. 그런데 이것이 옳다면 법은 법적 신념이외에 아무런 추진력이 없어도 발전할 수 있었을 것이다. 즉 어떠한 무력도 필요하지 않았을 것이다. 그러나 이 시대는 조잡, 잔인, 냉혹, 교활 이라는 특징으로 지배된다. 그러므로 이 시대가 그 후의 어느 시대보다 손쉽게 법을 획득할 수 있었을 것이라는 추측은 믿기 어렵다. 이 시대에는 법을 획득하기 위해 지불해야하는 노고가 지금보다 치열했을 것이다. 고대 로마법 중에는 가장 간단한 법규까지도 치열한 투쟁을 통해서 만이 획득될 수 있었고 일반의 승인을 얻을 수 있었다. 기록의 역사가 법의 성립에 관하여 우리에게 알려주는 자료는 법의 탄생은 인간이 태어날 때와 마찬가지로 한결 같이 강한 진통을 수반했다는 것이다.아무 노력 없이 획득한 법은 황새가 가져온 자식과 같다. 그러나 자식을 낳은 어머니는 그 자식이 채어가도록 내버려두지 않는다. 마찬가지로 한 민족이 그들의 법에 애착심을 가져 그것을 주장하는 사랑의 힘은 그 법을 얻기 위해 바친 노력과 고통의 정도에 따라 정해진다. 민족과 법 사이를 이어주는 가장 견고한 유대는 단순한 관습이 아니라 희생인 것이다.』이 책에서 법의 목적은 평화이며 그것을 위한 수단은 투쟁이라고 말하고 있다. 법은 우리 인간의 사회적 속성으로 인하여 발생한 것이다. 개개인의 인간은 자기 혼자서는 삶을 영위할 수 없기에 하나의 사회를 조직하게 된다. 그러나 그러한 사회의 구성원들의 생각이 다르고, 입장이 다르기 때문에 분쟁이 발생하게 되고, 이러한 분쟁을 해결하기 위한 구성원들 간의 일정의 약속이 바로 법이 되는 것이고, 이러한 법이 분쟁을 해결하여 구성원들 에게 평화와 행복을 가는 이해 타산의 관점에서 볼 때 전혀 불합리한 이와 같은 행동 양식을 어떻게 설명할 수 있겠는가. 그것은 소송 욕구와 권리 욕구내기 분쟁을 좋아하는 몹쓸 해악이며 자신의 양심에 비추어 볼 때 마찬가지로 비싼, 아마도 상대편보다도 더 값비싼 희생을 필요로 하는 불만을 상대방에게서 해소하려는 욕망에 불과하다는 것이다. 소송에서도, 문제는 하찮은 논쟁 대상이 아니라 인격 자체와 그 인격의 법 감정의 주장이라는 이상적 목표가 중요시되는 것이다. 그는 소송에서 중요한 것은 가치 없는 투쟁 대상이 아니라 자신의 명예와 인격, 법 감정이며 자기 존중이기 때문이라고 생각한다. 그 소송은 그에게는 단순한 이해의 문제로부터 인격의 문제로 발전하는 것이다. 그래서 결국에는 인격의 주장이냐 포기냐가 문제시된다. 그러나 우리가 경험한 바에 의하면 많은 사람들이 그러한 경우에 전혀 반대로 결정한다는 것이다. 그들에게는 애써 주장하는 권리보다는 평화가 보다 소중하게 여겨지는 것이다. 우리의 생활에서 흔히 접하게 되는 이러한 견해는 법의 내적인 본질에 모순되는 혐오스러운 견해이다. 그러한 견해가 세계 어디에선가 일반화되었다고 가정할 때, 법은 파멸하고 말 것이다. 왜냐하면 법은 그의 존속을 위하여 불법에 대한 용감한 저항을 필요로하기 때문이다. 그러한 견해에 대하여는 다음의 원칙이 제시될 수 있다. 인격 자체에 도전하는 불법에 대해서, 다시 말해서 실행 방법에서의 권리의 경시는 물론, 인격 모독의 성격을 띰으로써 권리를 침해하는 불법에 대한 저항은 의무이다. 그와 같은 저항은 권리자의 자기 자신에 대한 의무이다. 그 저항은 도덕적인 자기 보존의 명령이며 사회에 대한 의무이다. 왜냐하면 법이 실현되기 위해서는 저항이 필요하기 때문이다.』여기에서 저자의 주장을 한 마디로 결론짓자면 자신의 권리를 침해하는 불법에 대하여 저항하는 것(권리를 주장하는 것)은 의무라고 하는 것이다. 자신의 권리가 침해당하였을 때 사람들은 그에 맞서서 저항하기 보다는 평화를 지향 하는 성향을 지니는데 저자는 여기서 가 이들 세 계급의 특수한 생존조건을 인식 할 수 있었던 바로 세 가지 점에서 나타난다는 상황은, 법 감정에 대한 반응이 일반적인 사건처럼 단순히 기질이나 성격에서 오는 개인적인 동기에 의해서 결정되는 것이 아니고, 그 반응에는 동시에 윤리적인 동기가 작용한다는 것을 우리에게 보여주기 때문이다. 법 감정이 권리 침해에 대하여 반응하는 힘의 정도는 개인이나 계급, 또는 민족이 법 일반 및 개개 제도의 의미를 자기의 특수한 생존 목적을 위하여 감수하는 강도를 측정할 수 있는 확실한 척도라고 생각된다. 여러 계급이 그 존재의 기초를 이루고 있는 모든 규제의 침해에 대하여 나타내는 민감성은, 마찬가지로 여러 국가에서도 그 특수한 생존원리를 실현시키고 있다고 생각되는 제도에 대하여 반복된다. 그 민감성에 따라서 국가가 이들 여러 제도에 대하여 부여하고 있는 가치의 측량 기구는 형법이다. 국가나 개인으로부터 발생하는 법 감정의반응은 그들의 특수한 생존 조건이 직접 위협 당하고 있다고 느끼는 곳에서 가장 강렬하게 나타난다는 것이다. 계급과 직업 특유의 여러 조건이 법의 특수한 규제에 보다 높은 의미를 부여하고, 그럼으로써 결과적으로 침해에 대한 법 감정의 민감성을 향상시킬 수 있는 동시에 그와는 반대로 법 감정의 민감성을 양자에게서 약화시킬 수도 있다. 권리의 포기는 그것이 개인의 행동으로 끝났을 때에는 무해하다. 그러나 그것이 행위의 일반적인 원칙으로서 지향된 때에는 권리의 몰락을 의미한다. 권리와 인격과의 관계는 그것이 어떤 종류든 간에 모든 권리에서 측정할 수 있는 위대한 가치를 부여한다. 권리란 인격의 정신적 존재 조건이며, 권리의 주장이란 인격 자체의 정신적인 자기 보존인 것이다. 민감성, 다시 말해서 권리의 모독을 물리치는 용기와 결단력은 건전한 법 감정의 두 표준이다. 법 감정의 두 번째 요점인 실행력은 순전히 성격의 문제이다. 사람에 따라서 법 감정은 달리 작용하고 그 실행은 각기 개성과 성격의 문제이기 때문이다. 즉, 침해받은 권리에 대한 주장은 인격의 자규의 존재 문제는 권리자로 하여금 자기의 권리, 즉 자기의 이익과 자기의 법 감정을 주장하도록 하는 동기의 유효성에 달려있다.사법의 영역에서도 발생하는 불법에 대한 권리의 투쟁, 모두가 힘을 합쳐야만 하는 전국민의 투쟁에도 해당된다. 그러므로 여기에서 도망치는 자는 공공의 일에 대한 배반의 죄를 범하는 것이다. 왜냐하면 도망자는 적의 용기와 오만함을 북돋아 줌으로써 적의 힘을 강하게 만들어주기 때문이다.법과 정의는 재판관이 그의 의자에 항시 대기상태로 앉아 있고 경찰이 그들의 정탐군을 보내는 것만으로 구현되는 것이 아니라, 각자가 자기 분야에서 그것을 위해 공동으로 노력할 때 구현되는 것이다. 자의와 무법의 히드라가 머리를 들려고 한다면 그 머리를 짓밟아버리는 것이 각자의 소명이며 책임인 것이다. 뿐만 아니라 법의 혜택을 받고 있는 각자는 법규의 위력과 위신을 바르게 유지하게 위해 응분의 공헌을 해야하는 것이다.안토니오의 몸에서 한 파운드의 고기 덩어리를 베어내기 위하여 샤일록이 법정에 서게 되는 것은 증오와 복수심이다. 그것은 침해된 법 감정이 어느 장소나 시대를 불문하고 한결같이 주장될 언어다. 권리는 어디까지나 권리로 머물러야만 한다는 확고부동한 신념의 힘이며 자기가 주장하는 사건에서는 자기인격만이 문제되는 것이 아니라, 법이념도 또한 문제된다는 것을 의식하고 있는 사람의 흥분이고 격정인 것이다.고대 로마에서는 뇌물을 받은 재판관에게 사형을 가했다. 법을 파괴한 사법에 대해서는 침해받는 법 감정 때문에 범법행위를 하게 되는, 범죄자의 어둡고 비난에 가득 찬 모습처럼 가공할 탄핵자는 없다. 그것은 사법 자체의 피맺힌 그림자인 것이다.국민적 법 감정이 법제도의 불완전 때문에 만족되지 않는 여러 가지 사정에서 그와 같은 법률 상태에 대한 탄핵과 항의를 제기하는 것은 다만 개별적인, 특히 강인하거나 격렬한 성격을 가진 사람들에 의해서 뿐만이 아니라, 이 탄핵과 항의는 어떤 현상에서는 전국민 사이에서도 반복되는데, 우리는 이렇게 국민이나 일정한 계급이 그것을 평가다.

독후감/창작| 2010.11.17| 9페이지| 1,000원| 조회(474)

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