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헌법 통신의자유 판례분석

통신비밀보호법 제 6 조 7 항 단서 위헌제청 + 통신의 자유침해 등 위헌확인 (2009 헌가 30)통신의 자유란 ? 헌법 제 18 조 ( 통신의 비밀 ) 모든 국민은 통신의 비밀을 침해 받지 아니한다 . 통신의 자유란 편지 , 전화 등 개인의 의사를 전달하는 수단을 이용함에 본인의 의사에 반하여 그 내용과 통신형태 , 발신자 또는 수신자 등이 공개되지 아니할 자유를 말합니다 .사건의 개요 ( 사실관계 ) 북한 노동당내 대남 공작사업 담당기구인 통일전선부 산하 조국평화통일위원회가 출범시킨 단체인 통일범민족연합의 직책을 수행하고 있던 피고인들이 직책을 수행하면서 국가보안법상 잠입 , 탈출 ( 제 6 조 ) 찬양 , 고무죄 ( 제 7 조 ) 등으로 구속 기소되었다 . 검사는 제청법원에 피고인들의 유죄를 입증하기 위한 증거로 수사기관이 통신제한조치의 허가 및 그 연장허가를 통하여 수집한 이 - 메일 , 전화녹음 자료 , 팩스자료 등을 신청 하였다 . ( 위 증거자료들 대부분이 총 14 회 ( 총 30 개월 ) 에 걸쳐 연장된 통신제한조치를 통하여 수집되었다 .) 이와 같이 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 제한을 두고 있지 않는 통신비밀보호법 제 6 조 제 7 항 단서를 제청법원에 위헌법률심판제청신청 (2009 초기 3876) 을 하였다 .▶ 통신비밀보호법 제 6 조 7 항 ⑦통신제한조치의 기간은 2 월을 초과하지 못하고 , 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다 . 다만 , 제 5 조제 1 항의 허가요건이 존속하는 경우에는 제 1 항 및 제 2 항의 절차에 따라 소명자료를 첨부하여 2 월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다 . 개정 2001.12.29 아직 법개정은 이뤄지지 않은 상태입니다 .주요 쟁점 통신비밀보호법 (2001. 12. 29 법률 제 6546 호로 개정된 것 ) 제 6 조 제 7 항 단서의 위헌인지 여부 이 사건 법률조항은 범죄수사를 위하여 통신제한조치를 받고 있는 자에게 법원의 허가를 통하여 그 통신제한조치기간을 2 월의 범위 내에서 횟수 제한 없이 연장 받을 수 있도록 하는 근거가 되어 헌법 제 18 조 통신의 자유 중에서도 가장 핵심내용인 ‘통신의 비밀’을 제한하고 있다 . 비록 법원의 허가를 전제로 하고 있지만 그 횟수의 제한 없이 통신제한조치의 연장을 가능하게 하는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 통신의 비밀을 침해하는지 여부가 주된 판단대상 이 된다 .과잉 금지 원칙 (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 (2) 침해의 최소성 (3) 법익균형성판결 헌법불합치 ( 헌법불합치 4, 위헌 2, 합헌 3) 어느 의견도 독자적으로는 헌법재판소법 제 23 조 제 2 항 제 1 호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으나 위헌의견도 헌법불합치 의견의 범위 내에서는 헌법불합치 의견과 견해를 같이하는 것이므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하기로 한다헌법불합치 의견 ( 재판관 조대현 , 재판관 김종대 , 재판관 민형기 , 재판관 목영준 ) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 통신비밀보호법 제 6 조 7 항의 목적이 여전히 법 제 5 조 제 1 항 통신제한조치의 허가요건이 존속하는 경우에 효과적으로 범죄수사목적을 달성하여 국가안전보장과 질서유지를 도모하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고 , 이 사건 통신제한조치기간의 연장은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다 .합헌의견 ( 재판관 이공현 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 ) (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 주요 범죄 내지 국가 안위를 위협하는 음모나 조직화된 집단범죄의 음모가 있는 경우에는 장기간에 걸친 지속적인 수사가 필요하고 그 증거수집을 위하여 지속적인 통신제한조치가 허용될 필요가 있다 . 그런데 통신제한조치기간의 연장제도에 총 연장기간이나 총 연장횟수의 제한을 둔다면 위와 같은 수사목적을 달성하기가 어렵다 .(2) 침해의 최소성헌법불합치 의견 ( 재판관 조대현 , 재판관 김종대 , 재판관 민형기 , 재판관 목영준 ) (2) 침해의 최소성 최소한의 연장 기간 동안 범죄혐의를 입증하지 못하는 경우 통신제한조치를 중단하게 한다고 하여도 , 여전히 통신제한조치를 해야 할 필요가 있으면 법원에 새로운 허가를 청구할 수 있으므로 이로써 수사목적을 달성하는데 충분하다 . 또한 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장절차의 남용을 통제하는데 한계가 있는 이상 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다 .합헌의견 ( 재판관 이공현 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 ) (2) 침해의 최소성 장기간 수사가 필요한 범죄에 있어서 감청에 의한 수사목적의 달성가능성이 여전히 인정되는 경우는 통신제한조치기간의 연장을 청구하여야 할 것이지 , 제도의 취지가 다른 동일범죄사실에 대한 새로운 통신제한조치의 허가를 청구함으로써 수사목적을 달성하는데 충분하다고 볼 수는 없다 . 통신제한조치기간을 연장하기 위하여는 반드시 법원의 허가를 받아야 하므로 사법적 통제절차가 마련 되어 있다 . 법원이 실무상 기간연장신청에 대하여 철저히 심사하지 않는다는 사정이 있다면 이는 그러한 실무를 개선함으로써 해결 하여야 할 것이다 .(3) 법익의 균형성헌법불합치 의견 ( 재판관 조대현 , 재판관 김종대 , 재판관 민형기 , 재판관 목영준 ) (3) 법익의 균형성 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으 므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 횟수나 기간제한을 두지 않는다면 수사와 전혀 관계없는 개인의 생활의 비밀이 침해 당할 우려가 심히 크고 , 나아가 피의자나 피내사자 뿐만 아니라 그들과 전자적 방식으로 접촉한 제 3 자의 수사와 관련 없는 사생활의 비밀도 침해 당할 우려도 심히 크다 . 반면 통신제한조치기간의 연장을 통하여 추구하고자 하는 수사목적은 일정한 연장기간이 종료될 때까지 통신제한조치를 통해 범죄혐의를 입증하지 못한 경우 오히려 그러한 범죄혐의가 불필요했던 것은 아닌가라는 평가를 받을 수 있고 , 여전히 범죄혐의가 있다면 새로운 청구를 통해서도 충분히 실현 될 수 있는 정도에 지나지 않는다 .합헌의견 ( 재판관 이공현 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 ) (3) 법익의 균형성 통신제한조치의 허가요건이 계속 존속하는지 여부를 법원이 개별적으로 심사하여 통신제한조치기간의 연장을 허가하는 한 , 이 사건 법률조항을 통해서 추구되는 범죄 수사목적보다 그로 인해 제한될 수 있는 개인의 통신비밀의 보호법익이 명백히 우월하다고 볼 수 없으므로 법익균형성 요건은 충족된다 .위헌의견 ( 재판관 이강국 , 재판관 송두환 ) 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고할 경우 통신제한조치기간의 연장허가의 법적 근거가 상실된다고 하더라도 수사목적상 필요한 경우에는 동일한 범죄사실에 대하여 새롭게 통신제한조치의 허가를 청구함으로써 계속해서 통신제한조치를 할 수 있는 가능성이 열려있기 때문에 법적 공백상태가 생길 염려가 없다고 할 것이다 . 따라서 이 사건 법률조항에 대해서는 단순위헌을 선고하여야 한다 .╋ 재판관 조대현의 보충의견 통신감청의 허가사실이나 감청사실을 당사자에게 알리지 아니하며 , 통신감청의 대상자가 통신감청의 허가사실이나 감청사실에 대하여 불복하는 절차도 마련하지 않았고 , 통신감청기간의 연장을 허용하면서 연장할 수 있는 횟수나 총기간을 제한하지도 않았다 . 따라서 전기통신의 비밀과 근본적으로 침해하는 것을 감수해야 할 만큼 중요한 범죄의 수사를 위하여 불가피한 경우로 제한되어야 하고 감청대상자에게 감청허가사실을 알리면 통신감청의 목적을 달성하기 어렵게 된다고 하더라도 , 그러한 사유를 내세워 헌법 제 12 조 제 3 항의 규정을 근본적으로 무시하는 것은 허용되지 아니한다 . 통신감청을 연장하는 횟수나 총 기간을 제한할 뿐만 아니라 , 통신감청제도가 전반적으로 헌법 제 12 조 제 3 항과 제 37 조 제 2 항의 취지에 부합되도록 개선하여야 할 것이다 .통신의 자유 관련 대법원 판례들 * 수형자와 변호사 간의 서신을 검열한 행위는 통신의 비밀침해가 아니다 . (1998. 8. 27. 96 헌마 398) * 비록 제 3 자가 전화통신 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음했다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었다면 통신비밀보호법 제 3 조제 1 항에 위반된다 . ( 대판 2002. 10. 8. 2002 도 123) * 감청영장에 의하지 않고 타인간의 대화나 전화통화 내용을 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 없다 . ( 대판 2001. 10. 9. 2001 도 3106) * 미결수용자와 일반인 간의 서신을 검열한 교도소장의 검열행위는 통신의 비밀 침해가 아니나 미결수용자와 변호인과의 서신검열은 통신의 비밀침해이다 . 교도소 내의 서신발송과 교부를 지연한 교도소장의 행위는 통신의 자유침해가 아니다 . (1995. 7. 21. 92 헌마 144) * 수형자가 국가기관에게 서신을 발송한 경우 교도소장의 허가를 받도록 한 수형자 규율 및 징계에 관한 규칙 제 3 조는 통신의 비밀침해가 아니다 . (2001. 11. 29. 99 헌마 713) * 사인이 감청설비를 제조 , 수입하는 경우 정통부장관의 인가를 받도록 하면서 국가기관이 감청설비를 제조 , 수입하는 경우에는 인가제를 배제한 통신비밀보호법 제 10 조는 국가기관의 감청설비 보유 , 사용에 대한 관리와 통제를 위한 법적 , 제도적 장치가 마련되어 있으므로 국가기관이 인가 없이 감청설비를 보유 , 사용할 수 있다는 사실만 가지고 바로 국가 기관에 의한 통신비밀 침해행위를 용이하게 하는 결과를 초래함으로써 통신의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다 . (2001.3. 21. 2000 헌바 25)사회의 흐름검토 및 사견 공익과 통신의 자유의 충돌 ! 제한은 넓지만 제한을 당하는 상대방의 방어권은 낮다 . 법의 입법 목적은 적당하지만 과도하게 사용하였다 .{nameOfApplication=Show}

법학| 2011.06.14| 20페이지| 2,000원| 조회(161)

헌법, 통신비밀보호법, 통신의자유, 2009헌가 30

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상법총칙 명의대여자의 책임 현실에의 적용

명의대여자의 책임-BBK 사건에의 적용이번 페이퍼를 작성하기에 앞서 나는 사례를 찾던 중 BBK 사건에 적용 시킬 생각을 하게 되었다. 먼저 나는 정치적인 부분에서는 중립적인 자세를 취하려 노력하였으며 형사상의 책임에 대하여는 서술하지 않았다. 참고 정보들은 인터넷 기사와 신문 뉴스를 참고하였으며 본문의 목차는 교과서의 형태로 진행되었다.그럼 BBK 사건에 대해 간략히 요약하겠다.-사건의 개요1) 전반적인 개요미국에서 경제학을 공부한 김경준이라는 사람이 있는데, 이 사람은 BBK라는 회사를 설립해 차익거래라고 하는 투자기법을 통해 주가가 하락하는 동안에도 열심히 높은 수익률을 올렸다. 이 당시 LK e뱅크라는 회사를 설립해서 사이버 주식투자회사를 운영하기 위해 김경준과 손잡았던 것. 그런데, 김경준은 이후 심텍이라는 회사로부터 투자를 받았으나 금융감독원의 규제를 받은 후 투자비용을 돌려주지 않았고, 김경준는 이후 투자금 등 회사돈 380억원을 빼돌려 미국으로 도피, 소액주주 27명이 피해를 입고 소송을 냈다.2) 사건의 문제성이렇게 된 사건인데, 구체적으로 문제를 설명하자면 BBK라는 회사와 이명박 대통령의 관계다. 지난 2000년 이명박 대통령은 재미 변호사인 에리카 김 씨의 동생 김경준 씨와 30억원 씩을 출자, LK e뱅크라는 회사를 설립했는데 이 회사는 자본금 전체를 김경준 씨의 투자자문회사 BBK에 투자했다. 간단히 말하면, 이명박 대통령이 30억, 김경준 씨가 30억 내서 60억짜리 회사를 하나 차렸는데, 그 돈은 전액 BBK에 들어갔다는 말이다.여기서 김경준 씨는 이명박 대통령이 BBK의 실제 소유주이며 자신도 피해자라고 주장하였고, 이명박 대통령은 김경준 씨에게 사기를 당했다고 하였다.여기서 상법에서 배운 명의대여자의 책임을 적용시킬 수 있다.상법 제24조 (명의대여자의 책임) 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제 할 책임이 있다.상법 24조에 의하면 명의대여자는 자기를 영업주로 오인하여 명의차용자와의 거래한 제 3자에 대하여 명의차용자와 연대하여 변제할 책임을 진다. 이것은 제 3자가 명의대여자를 진실한 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 경우에 명의대여자가 영업주라는 외관을 신뢰한 제 3자가 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하여 제 3자를 보호하고 거래의 안전을 기하기 위한 것이다.상법24조의 입법취지: 외관을 믿고 거래한 제3자 보호의 필요① 독일법상의 외관법리② 영미법상의 표시에 의한 금반언의 법리③간접적으로 상호진실주의 인정-사건의 적용명의대여자의 책임의 성립요건1. 명의대여2. 외관의 존재3. 선의의 상대방의 오인거래이명박 대통령은 김경준 씨의 BBK라는 회사에 당시 자신이 설립한 LK e뱅크의 투자자본 전부를 투자하여 김경준 씨는, BBK 사업을 영위하는데 있어서 "이 회사(BBK)는 이명박이 직접 투자했을 정도로 안전하고 수익률이 높으며 투자가치가 있는 유망한 회사이다." 라는 홍보효과와 투자효과를 노렸다. 이에 명의대여를 명시적으로 한 것은 아니나 묵시적인 명의대여로의 외관이 성립한다. 물론 이 회사의 실 소유주가 이명박 대통령이라는 사실을 입증하였다면 더 간단한 문제였을 것이지만 그 사실에 대하여는 서술하지 않겠다. 이를 믿은 투자 자본가들은 선의이며 ( 중과실이 아닌 이상 결과적으로 상관없다. ) LK e뱅크가 이명박 대통령과 김경준 씨가 공동 설립한 회사라는 점은 의심할 여지가 없다. 그 당시 신문 기록이 남아있다.-효과명의대여자의 책임의 효과로는 명의차용자와 연대하여 제 3자에게 변제할 책임이 있다. 이 책임은 부진정 연대채무로 명의대여자가 변제한 경우, 명의대여자는 명의차용자에게 구상할 수 있다.

법학| 2011.06.14| 4페이지| 1,000원| 조회(129)

상법총칙, 명의대여자의 책임, 상법 24조

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채권각론 소비대차 서술형 목차 답

消費貸借목차Ⅰ. 서설Ⅱ. 소비대차의 성립Ⅲ. 소비대차의 효력Ⅳ. 준 소비대차Ⅴ. 종료Ⅰ. 서설1. 소비대차의 의의1) 의의당사자 일방이 금전 기타의 대체물의 소유권을 상대방은 똑같은 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 대차형 계약이다.2. 법적 성질1) 소비대차는 당사자 사이의 합의만으로 성립하는 낙성 계약이고 불요식 계약이다.2) 소비대차는 원칙적으로 무이자소비대차이며 무상, 편무계약이다. 즉 통설에 따르면, 차주는 반드시 이자를 지급할 의무를 부담하는 것은 아니므로 무이자부 소비대차는 원칙적으로 편무계약이라고 이해한다.3) 소비대차는 원칙적으로 무상계약이나, 법률 또는 특약으로 이자의 지급이 정하여진 경우에는 유상계약이 된다. 따라서 유상계약인 이자부 소비대차에는 매매에 관한 규정이 준용된다.-567조Ⅱ. 소비대차의 성립1. 성립요건1) 소비대차는 낙성계약으로 대주가 일정액의 금전 또는 기타 일정품질의 일정량의 대체물의 소유권을 차주에게 이전하여 일정기간 동안 이용하게 하고, 차주는 반환시기가 도래하면 대차한 금전 기타 대체물과 똑같은 물건을 대주에게 반환한다고 하는 합의가 있으면 소비대차는 성립한다.(1) 소비대차목적물의 반환 시기나 장소, 반환방법은 당사자의 특약에 일임되고, 연부나 월부로 반환하여도 상관없다. 이자의 유무의 비롯하여 그 이율, 지급방법도 당사자의 특약에 일임되어 있고, 이자나 변제기의 약정이 없다고 하더라도 소비대차계약이 성립한다.(2) 이자제한법이 폐지된 현행법제 아래에서는 고율의 이자에 대해 어떠한 법적효과를 부여할 것인지 문제이다.2) 소비대차의 목적물은 금전 기타의 대체물이다.(1) 대체성의 여부는 당사자의 의사에 의해서 그 성질이 결정되는 것이 아니라, 거래칙에 의해 판단된다. 따라서 국채증서나 증권 등 유가증권도 목적물이 될 수 있다.(2) 한편 차주의 명시적 동의가 있어 대주가 금전 대신에 약속어음, 국채, 예금통장과 인장 등 유가증권 기타의 물건을 인도하는 경우에는(대물대차), 유가증권 기타 물건을 인도할 당시의 가것은 무효로 한다.’ 함은 그 계약이 전부가 무효로 되는 것이 아니고 차주에게 불리한 부분만이 무효라는 취지이다. 이 규정은 금전으로 반환해야 하는 금전소비대차에만 적용될 수 있고, 물건으로 반환되는 물건대차에는 적용되지 않는다.2. 소비대차의 실효와 해제1) 소비대차의 성립 후 대주의 목적물인도가 있기까지 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 당연히 효력을 상실한다.-599조 반드시 파산선고를 받은 경우가 아니더라도 차주의 재산상태가 아주 악화되어 대주의 반환청구권이 실현될 가망이 없게 된 경우에도, 제 599조의 입법취지에 따라 청약 또는 승낙의 철회권이나 이행거절권(불안의 항변권)을 인정하는 것이 타당하다고 보는 것이 통설이다.2) 무이자소비대차에서는 언제든지 당사자 일방이 계약을 해제할 수 있다. 해제권을 인정하는 것은 무이자 소비대차에 의해 대주만이 경제적 손실을 보기 때문에 당사자 간의 공평을 기하기 위해서인 것이 통설이다. 다만 무이자소비대차의 해제에 의하여 상대방에게 손해가 생긴 때에는 해제한 당사자는 그 손해를 배상할 의무를 부담한다.Ⅲ. 소비대차의 효력1. 대주의 의무1) 목적물 인도와 대차의무대주는 차주가 목적물을 이용할 수 있도록 하기 위하여 목적물의 소유권을 차주에게 이전하여야 한다. 차주는 목적물의 반환청구권을 행사할 때까지 목적물을 이용, 소비할 수 있으므로 대주는 목적물을 일정기간 대여할 의무를 부담한다. 대주의 이러한 의무는 이자부소비대차에 한정되지 않는다.(1) 금전소비대차금전의 소비대차에서 대주가 선이자를 공제하고 대차금을 지급한 경우에 원금은 ‘실지급액인가‘ 아니면 ‘공제 전 약정액인지’ 의문이다. 이 문제는 선이자약정이 유효한가라는 문제로 귀착되는데, 이에 관하여는 학설이 대립한다.가) 무제한적 유효설선이자의 약정 및 그의 공제는 유효하므로 대차원금은 공제 전의 약정액이라고 보는 학설이다.나) 제한적 유효설선이자약정은 상당한 범위(1개월)에서만 유효하므로 이를 초과하는 선이자의 공제는 무효라고 보는 학설이다. 이 소비대차의 목적물로 약정하고 대주가 금전의 인도에 갈음하여 유가증권이나 기타 물건을 인도한 때에는 그의 인도시가액을 차용액으로 본다.-606조 예외적으로 유가증권도 번호 등에 의해 특정하여 임대차의 목적물로 할 수는 있다. 그러나 무기명 유가증권을 빌려 주면서 처분될 때까지는 대주가 소유권을 유보한다는 특약을 하는 경우 그러한 특약은 무효이다. 무기명유가증권은 유통성을 갖는 무인증권이므로 금전과 유사한 성격을 갖기 때문이다.2) 담보책임대주의 담보책임은 그 종류채무의 취지에 따라 판단되어야 한다. 또한 이자부소비대차는 유상계약이고 무이자소비대차는 무상계약이므로 대주의 담보책임은 그 내용에 있어서 다르다.(1) 이자부소비대차인 경우가) 이자부소비대차에서 대주가 하자 있는 물건을 제공한 때에는 대주는 선의, 무과실의 차주에 대하여 목적물의 하자가 중대하여 계약목적이 달성 불능한 경우에는 계약해제, 기타의 경우에는 손해배상청구 또는 계약해제, 손해배상청구에 갈음하여 하자 없는 완전물급부청구를 할 수 있다.나) 대주의 담보책임을 물을 수 있는 차주의 권리는 6개월 내에 행사하여야 한다.(제척기간)(2) 무이자소비대차인 경우무이자소비대차에서는 대주가 교부한 물건에 하자가 있다는 사실을 알고 고지하지 않은 경우에만 담보책임을 부담한다. 대주의 담보책임을 물을 수 있는 차주의 권리는 6개월 내에 행사하여야 한다. 대주에게 담보책임을 물을 수 없는 경우에도 차주는 반환시기에 하자있는 물건의 가액만을 반환하면 된다.2. 차주의 의무1) 목적물반환의무(1) 반환할 물건가) 차용물의 반환원칙적으로 소비대차의 차주는 대주로부터 빌린 물건과 동종, 동질, 동량의 물건을 반환하여야 한다.-598조 하자있는 물건을 받은 차주는 원칙적으로 같은 하자가 있는 물건을 반환하면 되고, 만일 반환을 위하여 같은 모양의 하자있는 물건을 구하기 곤란한 경우에는 가액을 상환하여도 된다. 민법은 무이자소비대차에 대하여만 차주에게 하자 있는 물건의 가액배상을 규정하고 있지만, 차주가 민법 제 602조 통화이거나 다른 나라의 통화인데 그 통화가 반환기에 강제통용력을 잃은 때에는 다른 통화로써 반환하여야 한다.? 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받는 대물차임차의 경우에는 금전에 갈음했던 물건을 반환할 것이 아니라 금전을 반환하게 된다. 즉, 이 금전의 반환으로써 동종, 동질, 동량의 물건의 반환으로 간주된다. 다만, 반환하는 금전의 액은 인도받은 물건의 인도시의 가액이다. 이 규정의 취지에 반하는 당사자의 특약이 차주에게 불리한 때에는 무효이다.? 차주가 하자있는 물건을 받은 경우에는 그 하자있는 물건의 가액을 반환하면 된다. 민법은 이를 무이자소비대차의 경우에 명문으로 규정하고 있지만, 이자부소비대차의 경우에도 동일하다고 해석된다.? 당사자가 대물반환의 예약을 한 경우에는 차주가 차용물에 갈음하여 반환하는 재산에 관한 예약당시의 가액은 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.a) 이 규정에 위반한 당사자의 약정으로써 차주에게 불리한 것은 환매 기타 어떠한 명목이라도 그 효력이 없다.-608조b) 판례는 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도, 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 채무자가 그간의 원리금을 지급하는 때에는 채권자는 목적물을 채무자에게 되돌려주기로 하는 약정도 함께 하였다면 이는 결국 대물변제의 예약이라 봄이 상당하며 그 약정당시의 가액이 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로써의 효력만 인정하여야 한다. 고 판시하였다.(2) 반환시기가) 반환시기에 대한 약정이 있는 경우? 약정된 반환시기가 확정시기이면 차주는 그 시기가 도래한 때로부터 지체책임을 지고 불확정시기이면 그 도래를 안 때로부터 지체책임을 진다. 다만 반환시기가 약정된 경우에도 차주가 담보를 손상, 감소, 멸실할 때, 담보제공의 의무를 이행하지 않은 때, 파산선고를 받은 때에는 기한의 이익을 상실하여 대주의 청구가 있으면 바로 반환의무를 부담한다. 뿐만 아니라 기까지의 이자를 붙여 반환하여야 한다고 해석된다는 것이 통설이다. 한편 할부매매약관 또는 은행대출약관 등에는 여러 가지의 기한이익상실 조항잉 포함되어 있는데, 고객의 기한 이익을 이유 없이 박탈하는 내용인 경우에는 무효이다.-약관규제법 11조 2항나) 반환시기에 대한 약장이 없는 경우반환시기의 약정이 없는 경우에는 대주는 상당기간을 정하여 반환을 최고하여야 차주가 지체가 된다. 다만 차주는 언제든지 반환할 수 있다. 특히 이자부소비대차에서는 그때까지를 이자를 합산하여 반환할 수 있다.2) 이자지급의무(1) 약정이율과 법정이율가) 대주와 차주가 이자의 지급에 관한 약정을 한 경우에는 이자부소비대차가 성립하고, 그 약정이 무효로 되지 않는 한 약정이율은 유효하다. 이율에 관한 약정이 없는 경우에는 연 5%의 법정이율이 적용된다. 다만 상사소비대차의 법정이율은 연 6%이다.나) 한편, 차주가 금전반환채무를 이행하지 않음으로써 손해배상의 이행판결을 받게 되어 배상액을 산정하는 경우에, 채무자가 지연이자의 법정이율이 낮은 것을 악용하거나 소송지연을 획책하는 사태를 예방하기 위해 소송촉진등에관한특례법이 마련되었다. 이에 따르면 금전소비대차로 인한 손해배상액의 산정기준이 되는 법정이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날로부터 연 25%의 법정이율을 적용하도록 하고 있었다. 따라서 금전채무의 전부 혹은 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 그 손해배상액이 산정되는 경우에는 일반적으로 이자지급에 관한 약정이율을 무시하고 연 25%의 법정이율을 적용하여 지연배상금을 산정하였었다.다) 그러나 본 법의 이자율에 관한 조항의 위헌판결이 있었다. 그리하여 소송촉진등에관한특례법 제 3조 1항 본문의 법정이율에관한규정은 2003. 5. 29에 개정되었다. 이에 의하면 개정 법률시행 당시 법원에 계속 중인 사건에 대하여 2003. 6. 1 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다.(2) 이자의 발생기간이자지급의 특약이 있는 이자부소비2조

법학| 2011.06.14| 10페이지| 1,000원| 조회(323)

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