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도청에 관한 연구

사실관계의 요지昭和 26년 2월 당시, 국가지방경찰 T지도 경찰서 備계장 I경부보는, 범죄수사의 이유로 밀행용 증폭기(소위 도청기)의 일반적 사용책임을 지고 있었다. 그때, 동 署에 대해, 단체등규정위반의 혐의로 그 행방을 찾고 있던 일본공산당8간부에 관계있는 수사의 원조요구가 있어서, I는 동당 당원 T가 빌리고 있던 甲방 2개의 T옥실의 ?외측 근처에 마이크로폰을 두고, 이것에 접속된 증폭기를 계단아래에 넣어 설치하고, 동월 상순쯤부터 중순쯤에 걸쳐서는, 가옥관리자 甲의 승낙을 얻었다. 그런데, T는 이 마이크의 존재를 알아차리고 이것을 뜯어서 들고 간 이유로 절도혐의로 체포되기에 이르렀다. 이것에 대해, T에 소속된 단체의 책임자가 I 및 동 경찰서장 S를, 위 도청기를 사용한 것에 대해서 직권남용죄로 고발하려던 참에, 경찰관은 T의 절도사건과 함께 I 및 S에 대해서도 불기소처분을 내렸다.그런데, 위 단체의 책임자는, I 및 S에 대해서 付심판의 청구를 했지만, 원심의 신■지방재판소는 본건 도청기의 사용은 수사권한의 범위를 일탈하고 있는 것은 인정되지 않는다고 하여 그 청구를 기각했기 때문에, 항고를 한 것이 본건이다.항고심판지일본국에 있어서, 주권은 국민에게 있고, 국민의 주거, 언론, 집회, 결사 및 정치적 활동 등에 관한 기본적 인권에 대해서는 최대의 존중의 필요로 한다는 것은 소론의 대로이지만, 동시에 일본국민은 누구도 상당한 공공복리에 비례하여 기본권을 이용해야할 책임을 지기 때문에 기본권의 행사는 무제한하지 않는데 반해 공공복지의 유지와 조화하도록 필요한 한도 내에서 그쳐야 할 관계에 있다. 그래서 무릇 범죄의 혐의가 있는 경우에는, 그 종류 및 피해정도 등을 따짐을 불문하고 그 수사에 노력해야 함은 당해 사법경찰관직원의 직권보통직무에 속하고, 그 수사의 방법에 관해서는 특히 강제적 처분을 통하지 않고, 또 법의규제하고 있는 것에 따르는 한 그 수사목적의 달성에 필요한 처분을 행하는 것을 막을 수 없다. 그러므로 이 처분의 대상이 되는 자는 , 음향 등 이용형태에는 아무 영향도 주지 않은 것, 이 두 가지 점으로부터 이것을 강제수사가 아니라고 하는 것이 된다. 다음에, 그처럼의 임의처분에 따른 제 3자가 가진 주거, 언론, 집회, 결사 등의 기본적 인권에 대해 약간의 추상적 위협을 주고 있다고 해도, 이것의 기본적 인권도 절대무제약은 아니기 때문에 수사목적의 달성이 필요한 합리적 범위 내에 있는 한, 제 3자는 이것을 수인할 의무가 있다고 한다. 그러나 위와 같은 기본적 인권이 구체적인 협박이 되어 또는 직접 침해된 때에는 직권행사의 한도를 초과하고, 그래서 그 한계가 설정되게 된다. 즉, 수사자료로서는 직접 필요하지 않는 제 3자의 일반적인 회화, 언동에 대한 경부보의 도청이 위의 한계 - 객관적에도 주관적에도 - 를 초과했다고 봐야할 증거는 아니다고 하는 것이 본 판례의 논리적 조립이다.二. 미국에 있어서의 판례와 입법도청에 대한 증거법상의 평가에 대해서 검토하기 전에 옛날부터 도청에 관한 논의가 진행되고 있는 미국의 판례와 입법의 경향에 대해 보자. 미국연방최고재판소의 최초의 판례는, 1927년의 Olmstead. v. U.S.277 U.S.438이다. 이 사건에서는 전화도청(소위 wiretapping)이 연방헌법수정 4조에 정해진 불합리한 압수수색의 금지의 위반이 되는가 어떤가, 또, 자기부죄거부를 규정하는 수정 5조에 반하는가 어떤가가 쟁점이 되지만, 연방최고재판소는(5대 4), 도청을 위해서 수사관이 피고인의 주거에 침입할 권리가 없기 때문에 불법인 수사라고 할 수 없고, 구두의 회화는 유체물이 아니기 때문에 이것을 도청한 것은 差押이라 할 수 없고, 게다가 供述을 강제하는 것이 아니기 때문에 자기부죄거부특권의 침해도 되지 않는 취지로 판시하고, 결국 도청의 결과를 증거로 제출하는 것을 적법하다고 했다. 그 후 1934년에 연방통신법 605조(48 stat. 103 ; 47 U.S.C. 605)가 제정되어, 통신의 ?受 및 漏洩(누설)이 금지되었기 때문에, 동법에 위반하여 얻은 증거는 와 반대로 이것을 강제처분■■■ 이것에 준하는 것으로 보는 것이 일반적이다(平野 113항, 田宮裕“강제수사”總合判硏형소(17)308페이지 등). 원래 한마디로 도청이라 해도, 광의의 의미에서는 종종 다른 것이 포함된다. 전화의 傍受, 피의자의 거실에의 비밀마이크설치 등의 협의의 도청과, 옥외에서의 연설의 은밀녹음, 취조중에 있어서 본인 不知사이의 녹음 등과는 오히려 구별해서 생각해야 한다. 그리고 협의의 도청은 결론적으로 말하면 결국 강제처분에 類하는 것으로 이해하는 것이 상당하다. 그 이유는 임의의 조사는 그 상대방의 승낙이 있는지 또는 일반에 공개된 대상에 대한 무언가의 강제적 계기를 품고 있지 않고 행해지지만 않고, 도청을 행하지 않으면 안 되는 것과 같은 상황에 있어서는 그것이 본인의 의사에 반하는 것이 통상적이다. 확실히 직접적인 강제를 위하여 실력은 사용되고 있지 않다. 그러나 물리적 실력에 대해 기기의 도움에 따라서 사람의 회화 즉 비밀을 사실상 탈취하는 것이 도청이다.도청을 강제처분이라고 생각하는 방법의 안에는, 이것을 압수수색의 일종으로 보는 견해가 있다(平野 113페이지.註解일본국헌법 상625페이지). 미국의 판례가 일시에 이 견해를 취하고 있는 것은 먼저 서술했다. 그러나 압수수색이라고 하는 개념은 역사적으로 형성된 것이기 때문에, 역사적으로 보는 한, 결국 유체물을 대상으로 하는 것으로 한정되어진다고 이해해야 한다. 헌법 35조도 “주거, 서류 및 소지품에 대해서”로 규정하고 음성을 즉시 이것에 類한다고 이해하는 것은 정당하지 않다. 게다가, 도청을 위해서 주거에의 立入을 수색 - 압수는 별개로해서 - 라고 이해한다고 하면, 먼저 본 미국의 예와 같이 도청용 마이크를 주거 내에 1㎝ 넣었느냐 아니냐가 도청의 위법과 합법을 결정한다고 하는 불합리한 결과를 초래한다. 일본동경재판례의 결론도 수색설로부터는 긍정하는 것이 가능할 지도 모른다. 즉 위 판례의 경우에는 도청에 맞는 직접의 목적인 T의 거실에 들어가지 않고 그 외측으로 가옥관리인의 승통신의 자유를 신장하고자 함이다. 이는 고성능 정보통신장비의 개발에 따라 통신의 비밀침해에 대한 우려가 점차로 증가하고 있는 바, 긴급감청의 요건을 엄격하게 규정하고 감청대상범죄를 축소하여 통신의 자유를 철저히 보호하는 한편, 그 업무에 종사하는 공무원과 통신기관 직원 등에 대한 비밀준수의무를 명시하고 이를 위반할 경우 처벌을 강화함으로서 국민의 사생활을 보다 적극적이고 철저하게 보호하고자 하는 것이다.미국은 감청을 수정헌법 제4조에서 규정하고 있는 압수수색에 해당하며, 프라이버시의 침해가 되므로 원칙적으로 허용하고 있지 않다. 미국에서 감청을 최초로 규제한 법은 「연방통신법」이다. 동법 제805조에서 어떠한 자에 대해서도 전화도청을 금지하였으나, 1967년의 연방대법원판결에서 ① 범죄에 관한 정보를 전달하기 위하여 전화가 이용되거나, ② 도청의 목적이 위법한 내용의 통화에 한정되고 그 범위와 기간이 명확한 경우, ③ 도청을 피고인의 대화에 한정한다는 최대의 주의가 할애되고, ④ 하급한사가 도청을 허가하는 범위, 필요성과 상당성, 그에 수반한ㄴ 침해의 명확성을 판단하여 허가한 경우 등의 요건을 충족하는 전화감청은 적법하다는 판결을 내리게 되면서 동 법은 현실을 규제하는 효력을 상실하게 되었다. 이 판결에 근거하여 1968년 제정된 「범죄단속및가두안전종합법」에 감청을 허용하는 새로운 규정을 두게 되었다. 특히 동법의 제3편이 연방 및 주의 법집행당국에 의한 전자적 감시를 다루고 있기 때문에 동법을 감청과 관련하여 지칭할 때 흔히 Title Ⅲ라고 약칭되어 왔다. Title Ⅲ는 모든 사적인 도청을 금지하고 다만 법집행기관이 감청장치를 사용하는 것은 허용하면서 감청장치가 사용될 수 있는 시기와 방법, 감청허가신청을 할수 있는 자, 신청서에 명시되어야 하는 내용, 감청허가를 위한 법관의 심사사항, 감청의 허가기간 및 연장 등에 관해 규정하고 있다. 그러나 Title Ⅲ에 의해서도 전신이나 팩시밀리 등 새로운 통신수단을 보호하지는 하였다. 이에 새로운 통신서비스기업이 제 4조와 제 14조 2항은 감청?녹음에 의해 수집한 증거가 증거능력이 있다는 적극적인 의미가 아니라, 단지 감청?녹음에 의해 수집한 증거는 위법수집증거가 아닌 적법하게 수집한 증거이기 때문에 위법수집증거로서 배제되지 않는다는 소극적인 의미로 이해하는 것이 타당하다. 이런 점에서 동 규정들은 감청?녹음에 있어서 위법수집증거배제법칙을 구체화한 것으로 의의가 있다고 하겠다. 감청?녹음 등에 의해 수집되어 법원에 제출된 증거가 증거능력이 있는가 혹은 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는가에 대한 판단은 증거수집의 단계와 증거사용의 단계로 나누어 살펴볼 수 있다.(1) 증거수집단계의 위법위법한 증거수집은 증거수집이 헌법의 기본권을 침해한 경우와 형사소송법에 위반한 경우로 나눌 수 있다. 그러나 모든 종류의 기본권침해가 곧바로 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 아니고 형사소송법의 모든 규정이 위법수집증거의 근거규정이 되는 것은 아니다. 일반적으로 효력규정, 적정절차를 구성하는 규정 혹은 법치국가원칙을 실현하는 규정 등에 위반하여 수집된 증거만이 위법수집증거가 된다. 통신비밀보호법은 제 4조와 제 14조에 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정하여 법원의 허가를 받지 않은 통신과 대화의 청취?녹음이나 허가서에 기재된 내용대로 집행하지 않은 감청?녹음의 내용은 증거로 사용할 수 없게 하였다.(1) 증거사용단계의 위법증거의 수집단계가 끝나면 증거의 사용단계에 이르게 된다. 증거사용이란 일정한 증거에 대해 증거능력을 인정함으로써 사실판단의 기초로 삼는 것을 말한다. 위법수집증거배제의 문제는 결국 수집된 증거의 증거사용의 문제로 귀착된다. 그러나 증거수집단계에서 위법이 있었다고 해서 반드시 증거사용이 금지되는 것은 아니며, 증거사용이 금지되었다고 해서 반드시 그 증거의 수집까지 금지되어 있는 것은 아니다. 증거사용이 금지되는 경우를 유형별로 분석하면 ①증거수집단계에서의 위법으로 인해 증거사용이 금지되는 경우(종속적 증거사용금지), ②증거수집단계와는 상관없이 증거사용이 금지되는 경 있다.

법학| 2011.06.22| 15페이지| 1,000원| 조회(147)

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