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[형소법A+답안지]미란다원칙, 피의자 신문조서의 증거능력, 함정수사

1. 미란다원칙1. 개념 :피의자를 체포한 때에는 즉시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.2. 법조항① 헌법 제12조 제5항 :누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니 하고는체포 또는 구속을 당하지 아니한다.② 형사소송법 제72조 :피고인에 대하여 범죄사실의 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.③ 형사소송법 제200조의5 :검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야한다.(24시간이내)3. 내용① 피의자를 심문하기 전에 피의자가 진술거부권을 가지고 있다는 사실② 피의자의 진술이 그에게 불리한 증거로 사용될 수 있다는 사실③ 피의자가 변호인의 도움을 받을 수 있다는 사실을 고지해야 한다는 사실4. 판례[전주지방법원 2010.1.22 선고2009노1001판결]5. 결론3. 피의자 신문조서의 증거능력① 사법경찰관작성의 피의자신문조서 :검사 이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로써공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에한하여 증거로 할 수 있다.[94도1735][97도2211]② 검사작성의 피의자신문조서 : 증거로 할 수 있다.[2002도537][2007도7760]㉠ 피고인이 진정설립을 인정한 경우 : 증거로 할 수 있다.㉡ 피고인이 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우 :피고인의 진술내용과 조서의 내용이 동일하게 기재되어 있음을 영상녹화물이나 그 밖의객관적인 방법에 의하여 증명되고, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 증명된때에 한하여증거로 할 수 있다.[95도484][200540907]③ 검찰주사보 작성 피의자 신문조서 : 원칙(x), 예외적 가능법에 위반되는 것으로 엄밀한 의미에서 검사작성의 피의자신문조서라고 할 수 없다.예외로 인정하는 사례로는 검사가 동석하여 검찰주사보가 조서에 기재하고 조서작성 후 검사가 이를검토하여 검사의 신문결과와 일치한다고 인정하여 서명날인 하였다면 피의자 신문조서가아니라고 볼 수 없다.[2002도4372][84도846]④ 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자 신문조서 : 증거로 할 수 있다.형사소송법 제 312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 증거능력이 인정된다.⑤ 참고인의 진술조서㉠ 종래 형사소송법은 검사 작성인지, 사법경찰관이 작성인지 불문하고 원진술자가 진성성립을인정하면 증거능력이 부여㉡ 형사소송법개정 이후 검사, 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 조서를 작성할시,적법한 절차과 방식에 따라 작성된 것이며 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 특히 조서에 기재된진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된때에 한함.* 참고인의 허위진술그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이아니라면 범인도피죄를 구성하지 아니한다. 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.[97도1596]⑥ 수사과정에서 작성한 진술서도 증거능력도 증거능력 어떻게 되는지[대법원 2010. 5.27. 2010도1755]피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면,그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.2. 함정수사1. 수사의 필요성(1) 범죄혐의의 인지 :구체적 사실에 근거를 둔 수사기관의 주관적 혐의를 말한다.(2) 공소제기의 가능성① 수사의 조건으로서 공소제기의 가능성② 친구죄에 있어서 고소 전 수사의 허용여부에 통설과 판례입장은 제한적 허용설을 취하고 있다.2. 수사의 상당성(1) 수사 비례의 원칙 : 목적을 달성하기 위한 필요최소한도, 수사가 인정되도 비례성의 원칙이위반되면 무효하다.(2) 수사의 신의칙과 함정수사 : 수사의 신의칙, 사술·기망금지의 원칙(3) 함정 수사의 적법성① 허용여부 :㉠ 기회제공형(이미 범의가 있는 자에게 할 수 있는 범죄의 장을 만들어 놓는 것)Ex) 폭행의사가 없던 A에게 B를 폭행할 것을 지시한 후, 폭행시에 A를 폭행범으로 체포㉡ 범의유발형(범죄의 의도를 유발하는 형태)Ex) ?소매치기A를 잡기위하여 소매치기 표적이 되도록 사람을 배치한 후에,소매치기A가 소매치기할 때 체포?서울시가 여고생들을 성인처럼 변장시킨후 편의점과 대형마켓등에서 술을 사오도록 함.그러나 미성년으로 판단하기 어려울 정도로 꾸며 술판매를 유인하였고 일일이 주민등록증을대조확인할 수 없는 현실을 무시하였다고 판단하여 문제가 됨

학교| 2014.01.15| 8페이지| 1,500원| 조회(375)

형사소송법, 형소법, 미란다원칙, 함정수사, 피의자 신문조서의 증거능력

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[형법A+답안지] 허위공문서 작성죄, 부동산이중매매의 형사책임, 신용카드의 절취 및 사용, 문서의 위조와 변조, 음란, 위증죄와 무고죄의 허위성

허위공문서 작성죄1. 의의 : 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관한 허위의 문서 또는 도화를 작성하거나 변개를 하는 것2. 객관적 구성요건 :① 행위의 주체 : 공무원② 행위ⓐ 신고에 의한 허위문서작성의 경우 공무원이 형식적 심사권만 갖는 경우 허위임을 알면서 기재한 때허위공문서작성죄 여부판례) 호적공무원이 신고사항이 허위임을 알고도 호적부에 허위의 기재한 경우 본죄가 성립함ⓑ 공무원 아닌 자가 작성권자를 이용한 경우 허위공문서 작성죄의 간접정범인정 여부판례) ㉠ 처음엔 공무원 아닌자에 의한 간접정범을 인정(대판 1955)㉡ 비 공무원은 228조에 해당하는 경우 이외에는 허무공문서작성죄의 간접정범으로 처벌되지않는다는 취지로 해석함이 상당하다(대판 1961, 전원합의체 판결)㉢ 공무원이 아닌 자는 본죄의 간접정범이 될 수 없다(대판 1962, 대판 1976)ⓒ 보조공무원이 결재공무원을 이용한 경우판례) 작성권한이 있는 공무원을 보조하여 공문서의 기안을 담당하는 공무원이 그 직위를 일용하여 행사할 목적으로 허위공문서를 기안하고 그 사정을 모르는 상사의 서명·날인을 받아 공문서를 완성할 때에는 본죄의 간접정범이 성립한다★ 예시문제예비군 중대장 甲, 방위병이며 예비군 중대장 甲을 보조하는 행정병 乙, 乙의 친구 丙 3명의 각 죄는?예비군 훈련이 있는 당시 丙은 예비군 훈련이 너무 가기 너무 싫어서, 해당 예비군 중대장 甲을보조하는 행정병 乙에게 이 속사정을 이야기했더니 丙에게 예비군 훈련을 참석하지 않아도참석한 것으로 해주겠다고 이야기하였으며, 이에 丙은 해당 예비군 훈련에 참석하지 아니하였고,乙은 丙의 출석체크를 예비군 중대장 甲의 서명·날인을 이용하여 丙의 출석여부를 허위로 작성하였다.① 예비군 중대장 甲의 경우‘무죄’이다.왜? 행위를 행사를 함에 있어서 목적이 있어야 하는데 행사목적이 결여되있으므로 죄가 성립될 수 없다.② 행정병 乙의 경우허위공문서작성죄의 객체는 ‘공무원’이다.하지만, 乙의 경우 공무원인 甲의 업무를 보좌해주는 사람일 뿐이므로 허위공문서작성죄의 객체는 될 수 없다. 그러므로 허위공무원작성죄의 간접정범이 될 뿐이다.③ 민간인 丙의 경우丙의 경우도 허위공문서작성죄의 객체가 될 수 없고, 허위공문서작성죄의 간접정범이라고 보기에도 힘드나, 이 경우엔 같이 범행을 저질렀다고 볼 수 있기에 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범이다.부동산이중매매의 형사책임★ 부동산 이중매매의 예시문제매도인 甲이 乙, 兵 모두에게 같은 번지, 같은 크기의 땅을 같은 값에 팔았지만, 乙에겐 등기를아니하였고, 兵에겐 등기를 해주었다.이 경우 甲과 丙은 어떠한 형사적 책임을 묻게 되는가?甲(매도인)乙(제1매수인, 등기x)兵(제2매수인, 등기o)1. 서설 : 甲이 乙에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기 경료전에 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료한 것2. 책임여부① 이중매도인 甲의 책임* 실행의 착수시기 : 乙에게 매매해놓고 甲이 丙과 매매계약을 체결 후 중도금을 수령했을 때여야죄가 성립한다.ⓐ 계약금만 수령한 경우 :배액을 상환하고 해제 가능하므로 배임죄가 성립되지 않음.ⓑ 중도금 또는 잔금을 수령한 경우 :중도금까지 수령하면 계약의 이행에 착수하여 해제가 불가능 하므로 배임죄 성립⇒ 매도인 甲이 처음부터 乙에게 소유권을 이전할 의사가 없이 금취편취의 목적으로 계약을 체결한 후 대금수령 한 뒤, 丙에게 매각한 경우 甲과 乙사이의 신뢰관계는 애시당치 존재하지 않으므로, 배임죄는 성립하지 않고 사기죄가 성립한다.② 제2매수인 丙의 책임매도인에게 배임죄가 성립하면㉠丙이 선의인 경우 : 배임죄의 방조범㉡丙이 악의인 경우 : 배임죄의 공동정범신용카드의 절취 및 사용★ 신용카드의 절취 및 사용 예시문제甲은 乙의 신용카드를 절취해서 이를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호를 조작하여 금 100만원을찾았다. 이때 甲의 죄책은?1. 서설 : 甲의 죄책을 묻기전에 신용카드의 절취 및 사용에 관한 죄는 형법에 접촉되는 부분이 ‘절도죄’이냐 혹은 ‘컴퓨터등사용사기죄’인지에 대한 의견이 분분하였다.2. 절도죄인가? 컴퓨터등사용사기죄인가?우리 형법은 재산범죄의 객체가 ‘재물인가? 재산상의 이익인가?’에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여규정하고 있다. 절도죄는 재물죄인 반면, 컴퓨터등사용사기죄는 재산상의이익으로만 범위를 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.∴ 재물에 관한 범죄이므로 절도죄로 봐야한다.3. 결론타인의 신용카드를 절취하여 현금자동지급기에서 금전을 인출한 행위는 재산범죄이며, 여신금융업법에도 접촉되는 행위이므로 여신금융업법과 절도죄의 경합범이라는 것이 판례의 입장이다.문서의 위조와 변조, 음란이란?1. 변조의 의의 :권한없이 기존의 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용을 동일성을 해하지 않을 정도로변경을 가하는 것을 말한다.Ex) 술집에 들어가기위해 주민등록증의 생년월일 숫자부분을 고쳤을 때2. 위조의 의의 :문서는 일응 진정하게 성립된 문서이여야하며, 미완성의 서면에 가필하여 문서를 완성하는 것Ex) 증명서의 사진을 뜯어내고 자신의 사진을 첨부한 때3. 위조와 변조의 차이점문서의 동일성을 해하는가? 해하지 않는가의 차이이며, 예를 들어 한 청소년이 술집에 들어가기 위하여 자신의 주민등록증의 생년월일의 숫자부분을 바꾼 경우엔 변조이며, 친구의 주민등록증을 자신의 사진을 붙여 사용한 경우 위조가 되는 것이다.

학교| 2014.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(244)

음란, 허위공문서 작성죄, 부동산이중매매의 형사책임, 신용카드의 절취 및 사용, 문서의 위조와 변조

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[형법A+답안지]포괄적 일죄, 망보는행위에 대한 형법적 평가, 사람의 시기와 종기, 폭행의 협박과 차이, 성 전환자에 대한 인간의 평가

포괄적 일죄1. 의의 : 수개의 행위가 포괄적으로 한 개의 구성요건에 해당되어 일죄를 구성하는 경우를 포괄적 일죄라 한다.2. 종류 :① 결합범 : 수개의 행위가 각각 독립해서는 각 범죄의 구성요건에 해당하나, 형벌법규의 규정상이를 1개의 구성요건에 결합시켜 일죄로 규정한 경우이다.Ex) 강도살인 = 강도+살인, 강도죄 = 폭행 · 협박+절도죄, 강도강간죄 = 강도+강간② 집합범 : 다수의 동종행위가 동일한 의사경향에 의하여 반복될 것이 당연히 예상되지만,일괄하여 일죄를 구상하는 때를 말한다.Ex) 상습범(25회도박 → 1회 상습도박죄), 영업범, 직업범 등③ 접속범 : 동일한 법익에 대한 침해행위로서 단독으로 범죄릐 기수조건을 구비한 수개의 행위가 동일한 기회를 이용하여 동일한 시 · 장소에서 불가분적으로 접속하여 행하여지는 경우로서그 전체를 포괄하여 일죄로 되는 경우이다.Ex) 쌀창고에 있는 수십가마를 훔쳐가는 행위, 동일 기회에 부녀 수회간음,한 장의 문서로 같은 사람의 명예를 훼손하는 수개의 사실 적시,방안에서 소유자를 달리하는 두사람의 물건 절취④ 연속범 : 동일구성요건을 동일한 법익주체에 대하여 연속시켜 실현시킨 경우Ex) 절도범인이 수일에 걸쳐 매일 밤 쌀 한가마씩 훔치는 경우ⓐ 연속범과 죄수 : 연혹한 수개의 행위가 동종범죄에 해당하는 것을 말한다.㉠ 포괄일죄설 - (판례,다수설) 동일한 방법과 동일한 의사로 통일한 법익을침해하는 계속적인 행위는 포괄일죄로 보아야 한다는 견해㉡ 경합범설 - 연속범은 접속범과는 개념을 달리하는 것이므로 수죄로서경합범이 된다는 견해㉢ 처분상 일죄설 - 연속범은 고의의 단일성이 없으므로 단일행위에 의한포괄일죄로 볼수는 없으나 처분상 일죄로 보아야 한다는 견해ⓑ 객관적 요건㉠ 침해법익의 동일성 ㉡ 침해의 동종성 ㉢ 시간적 · 장소적 계속성(대법원 판례)⑤ 계속범 : 구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 행위자는 위법한 상태를 야기하고구성요건적 행위에 의한 그 상태가 유지되는 범죄이다.Ex) 주거침입죄, 감금죄3. 협의의 포괄적 일죄 :1개의 구성요건이 속하면서 행위의 태양이 동일한 법익을 침해하는 수종으로 나누어져 있을 때 이 일련의 행위가 포괄하여 일죄로 되는 경우를 말함Ex) 동일인을 체포하여 감금하는 경우는 감금죄만 성립4. 포괄일죄의 법적효과포괄일죄는 실체법적으로 하나의 죄이다.“망보는 행위”에 대한 형법적 평가1. 서설 : 망보는 행위에 대한 형법적 평가를 하기 위해서는 “망보는 행위”가 형법의 어느 부분에 속하는지 알아야 형법적인 평가를 할 수 있다. 망보는 행위라는 것이 쉽게 생각하면, 한명이 망을 보고 한명이 주된 범죄를 저지르는 것이 가장 흔한 범죄의 유형이기에 2인이상의 범죄를 실행할 때 행해지는 행위로서 공동정범에 속한다고 할 수 있겠다.2. 공동정범의 의의 : 2인 이상의 자가 공동으로 범죄를 실현하는 경우이다.2. 공동정범의 성립요건① 주관적 요건ⓐ 공동실행의 의사공동실행의 의사가 일방에게만 있는 편면적 공동정범은 인정되지 않는다. 공동정범이 성립하려면,상호간에 범죄를 실현하려는 의사가 있고 또한 이러한 의사는 서로 연락이 있어야 한다.ⓑ 공동실행의사의 연락은 보통 실행행위 이전에 행하여지지만 공동정범에 있어서의 의사연결의 시기에 따라서 ㉠ 공모적 공동정범 ㉡우연적 공동정범 ㉢ 승계적 공동정범이냐로 나뉘어 진다.② 객관적 요건공동실행행위의 존재-공범 각자가 상호 협력하여 구성요건실행행위를 분담·실행하여야 한다.3. 그러면 “망보는 행위”는 공동정범에 어느 부분에 속하는가?“망보는 행위”는 공범자 모두가 실행행위를 분담하는 것이 아니므로, 실행공동정범과 대립되는 ‘공모공동정범’에 속하다고 할 수 있다.① 공모공동정범의 의의 : 공무자의 일부가 실행행위로 나아간 경우 실행행위를 분담하지 아니한 자도 정범으로 되는 경우② 학설ⓐ 긍정설긍정설에는 ㉠ 공동의사주체설 ㉡ 간접정범유사설 ㉢ 적극이용설 ㉣ 기능적 행위지배설이 있지만,“망보는 행위”가 속하는 학설은 ㉣ 기능적 행위지배설이라고 생각한다.㉣ 기능적 행위지배설이란 실행행위를 분담하지 않았어도 범죄를 조직하고 지휘하거나 범죄의 실행자를 지정하는 것과 같이 전체계획의 중요한 기능을 담당한 공모자는 공동정범으로 처벌되어야 한다는 견해이다.ⓑ 부정설공모공동정범을 인정할 경우 ㉠ 죄형법정주의에 반하고, ㉡ 단체책임을 인정한 것으로 되어 개인책임원리에 반하며, ㉢ 공동정범 · 교사범 · 종범의 개념적 구별이 불명확해지며 ㉣ 우리 형법 31조가 교사범의 법정형을 정범과 동일하게 처벌할수 있도록 하므로 인정할 필요가 없다는 견해이다.③ 판례처음에는 지능범에만 공동의사주체설의 입장에서 이를 인정하였으나, 점차 그 적용범위를 확대하여 강력범에 이어 모든 범죄에서 이를 인정한다.4. 결론“망보는 행위”는 일반인들의 시선에서 보기에도 ‘아, 실제로 실행하여 범죄를 저지른 피의자보다 조금 범죄가 덜하지 않은가?’라고 생각하듯 예전에는 범행의 정도가 주범이 100점 만점의 100점이라면 ‘망보는 행위자’는 100점의 50점정도인 종범(방조범)으로 판단하였다.하지만, 1975년의 판결을 보면 “주범뿐만 아니라 ‘망보는 행위자’ 또한 기능적 역할이 분리된 훌륭한 공동정범이다.”라고 기능적 행위지배설을 인용한 판시를 한 이후에 “망보는 행위” 또한 주범과 같은 형석적 평가를 받게 되었다.∴ ‘망보는 행위’ 또한 기능적 역할이 분리된 훌륭한 공동정범이다.사람의 시기와 종기1. 사람 : 사람이라 함은 행위자 자신을 제외한 살아있는 모든 자연인을 말한다* 단, 법인은 포함되지 않는다.2. 사람의 시기사람은 출생한 때부터 사람이 된다. 출생 이전의 태아는 낙태죄의 객체가 될 수 있을 뿐이다.이에 대해서는 여러 가지 학설이 있는데,㉠ 진통설 ㉡ 일부노출설 ㉢ 전부노출설 ㉣ 독립호흡설이 있으나, 통설과 판례는 ㉠ 진통설을 지지하고 있다.3. 사람의 종기사람의 종기는 사망이다.이에 대한 학설로는㉠ 호흡종지설 : 호흡이 영구적으로 그쳤을 때 사망으로 본다.㉡ 맥박종지설 : 심장고동이 영구적으로 그쳤을 때 사망으로 본다.(통설)㉢ 뇌사설 : 뇌기능이 종국적인 훼멸에 있을 때는 사망으로 본다.생명의 핵심은 뇌이며, 기능이 종지될 때는 치료가 불가하며 인격적 생명은 뇌사에서 끝난 것으로 본다.심장이식수술 · 산소호흡기 등의 의학의 발달로 인하여 ㉠,㉡설을 취할 수 없는 난점 때문에 등장하게된 학설이다.(근래에 뜨는 학설)폭행과 협박의 차이* 폭행1. 의의 : 사람의 신체에 대하여 직접적인 유형력의 행사이다.단, 사람의 신체에 대해 공격적인 것이 아니면 폭행이 아니다.2. 폭행의 대상 : 남녀노소 누구나3. 폭행의 예 :① 물건을 투석하였으나 맞지 않은 경우도 폭행에 해당② 구타하거나 밀치는 것③ 타인에게 침을 뱉거나

법학| 2014.01.15| 6페이지| 1,000원| 조회(302)

공동정범, 포괄적 일죄, 망보는행위에 대한 형법적 평가, 사람의 시기와 종기, 폭행의 협박과 차이

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[형법A+답안지] 신뢰의 원칙, 정당방위권의 제한, 긴급피난, 부진정결과적가중범, 상관의 명령에 의한 직무집행행위, 형사미성년자

신뢰의 원칙1. 의의 : 판례에 의하여 발전되어 온 원칙2. 배경 : 전에는 무조건 교통사고 발생시 운전자에게 과실을 인정하는 불신의 원칙이 지배적이였으나, 신뢰의 원칙은 우리나라에서 1971년 고속도로상의 교통사고에서 처음 인정하게 되었다.3. 적용범위 : 주로 교통사고와 관련하여 적용① 과실범과 고의범② 결과없는 위험에서만 논의되었으나, 오늘날은 금지된 결과의 야기도 가능Ex) 권투선수가 상대방을 타격해 사망케함ⓐ 자동차와 자동차의 충돌사고- 상대방이 차선을 침범하여 운행하는 것까지 대비해 주의할 의무는 없다.- 우선권 가진 차량 운전자는 상대방이 대기할 것을 기대하면 족하다.ⓑ 자동차와 자전거에 대한 관계- 자동차 전용도로에 자전거가 등장하리라는 예견할 수 없다.- 자전거를 타고 온 자가 넘어지리라고는 예상할 주의의무는 없다.ⓒ 자동차와 보행자와의 관계- 고속도로에서 일어난 보행자 충돌사고- 육교 밑에서 횡단한 보행자를 충격한 경우4. 한계① 적용상의 기준 : 법규 및 행정규칙, 도로교통의 관행, 사회규범, 판결 등② 허용된 위험의 영역에서 정의되어야 할 경우- 규범적 행위개념이 부인되는 경우 : 심부름 시킨 머슴이 벼락에 맞아 사망한 경우- 구성요건 해당성이 해석상 부인되는 경우 : 주식매매③ 적용한계- 무모한 보행자가 명백, 상대방의 규칙위반을 인식- 상대방의 규칙준수를 신회할 수 없는 자(노인, 유아, 불구자, etc)- 운전자 스스로가 교통규칙을 위반한 경우5. 적용확대 : 기업활동, 외과수술, 팀의료[판례]고속도로상에서 운행중인 피고인에게 반대차선에서 오던 차량이 갑자기 중앙선을침범하여 사고가 났는데 이에 피고인 운행차선까지 들어올 것까지 예상하고이에 대비하여 운전을 해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다.정당방위권의 제한1. 의의 : 개개인의 권리를 보호할 분만 아니라 전체로서의 법질서를 수호하기 위해인정된 것으로 이러한 기초가 타당하지 않으면 정당방위가 제한된다.2. 유형 : ① 극히경미한 침해에 대한 방위법익간에 극단적 불균형이 있는 경우 상당성이 인정되기 곤란하다Ex ) 밤나무 소유단지에서 밤 18개를 포대에 무단으로 담는 것을 보고,푸대자루를 빼앗으려 하자 피해자가 저항을 하여 피해자의 뺨과 손목을때려 상처를 입힌 사건으로 대법원에서 절취행위를 막으려 하였던것이라도 사건의 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위로 볼 수 없다고판시하였다.② 책임없는 자의 침해에 대한 방위책임 없는 자 또는 책임이 현저히 감소된 상태에서의 침해에 대해서는 먼저피할 것이 요구되며, 막다른 상황에서만 정당방위가 요구되는데 그것도공격방위가 아닌 보호방위 일 것이 요구된다.③ 도발된 침해목적에 의한 도발 - 정당방위 부성립책임이 있는 도발 - 정당방위 인용Ex) 정치 집회에서 상대방을 공격하는 자는 이로 인해 유발된 공격에 대해정당방위를 할 수 있다.④ 보호관계 있는 자 간에서의 침해에 대한 방위부부나 가족같은 관계에 있는 사람사이에서도 정당방위는 제한되어야 한다.왜냐하면 특수한 보호의무 때문에 법질서수호의 이익이 약화되기 때문이다.⑤ 경찰무기 사용의 정당방위경찰관 직무집행법 제 10조 4항에 의거하여 적법성 인정범위라 하더라도총기사용에 의한 살인행위는 위법성이 조각되기 어렵다.(긴급피난의) 상당한 이유가 있을 것1. 의의 : 피난행위가 사회상규에 비추어 당연시되는 경우2. 기준 : ① 보충성 :긴급피난은 다른 방법으로 위난을 피할수 없는 부득이한 경우에 최후의 수단으로쓰여져야 한다는 보충성의 원칙, 최소피난의 원칙이 지배한다.② 균형성 :피난으로 생긴 침해가 보호하려는 법익의 정도를 초과하지 않아야 한다는균형성의 원리가 지배·보호되는 이익과 침해되는 이익이 같은 경우에는 위법성이조각되지 않는다는 것이 다수설[판례] 임신의 지속이 모체에 건강을 해칠뿐더러 태아가 기형아내지 불구아로 태어날 가능성이 매우 농후한 경우에 산부인과의사가 부득이하게 낙태수술을 시행 한 경우 의사의 의료행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당하여 위법성이 없는 것으로 판단한다.③ 적합성 : 적합한 수단에 의해서 행하여야 한다.[판례] 상당한 이유가 잇는 행위에 해당하려면 ① 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하며, ② 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, ③ 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고 ④ 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단 일 것 요한다 등의 요건을 갖추어야 한다.부진정결과적 가중범1. 의의 : 고의의 기본범죄와 과실에 의한 중한 결과발생뿐 아니라 고의에 의한 중한 결과발생도 포함하는 개념Ex) 현주건조물방화치사죄2. 인정여부① 부정설 : 중한 결과에 대해 고의가 있을시 처음부터 고의범으로 봐야한다② 긍정설 : 중한 결과를 예견할 수 있으면 결과적 가중범이 성립하므로 여기에 중한

학교| 2014.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(134)

긴급피난, 신뢰의 원칙, 형사미성년자, 부진정결과적가중범, 정당방위권의 제한, 상..

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[형법]요약정리(비범죄화론, 한시법, 목적적 행위론, 법인의 형사책임, 죄형법정주의)

1. 비범죄화론형법의 기능을 사회존립에 불가결한 사회적 기능의 보호에 제한해야된다는 이론으로서,형법상 범죄로 되어 있던 것을 가치관의 변화나 국가 형사정책의 변화로 말미암아구성요건의 삭제 내지 축소시킬 것을 주장.[예] ① 형법의 탈 윤리화 ② 형법의 보충성의 원칙③ 피해자 없는 범죄 ④ 혼인빙자간음죄의 삭제 , Etc*보충성의 원칙사회적 유해한 행위라고 할지라도 형벌 이외의 규범이나 제제수단으로서도 충분히사회질서가 가능하다면, 형사제제는 철회해야되고, 최후의 수단으로서만 적용되어야한다는 원칙* 비범죄화범죄화(신종범죄출현)사회비범죄화ex)혼인빙자간음죄삭제법∴ 사회가 더 이상 법의 테두리에 있는 것을 용납하지 않는다.2. 한시법(★★★)가. 한시법이란?형벌법규에 미리 그 유효기간이 정하여져 있는 것을 말하며, 형벌법규 이외에 법률의내용과 목적이 일시적으로 사정에 대응하기 위하여 제정된 법률 즉, 임시법도 한시법으로 보는 견해가 있다.나. 원칙형법은 1조 1항 행위시법주의를 원칙으로 하고, 예외적으로 재판시법주의를 채택하고 있는데, 한시법의 경우 1조 2항에 의해 폐지후에는 처벌이 불가능하다. 그리하여 법의 폐지의 시에 다가올수록 해당 법에 대한 범죄행위가 다발적으로 일어날 염려가 있으므로 폐지 후 유효기간 중의 범죄를 처벌할 수 있어야만 한다는 논의가 있는데,이것이 한시법의 추급효 인정 여부에 대한 원칙이다.그러나 명문규정이 있는 경우 추급효를 인정할 것인가에 관하여 학설의 대립이 있다.다. 결론우리나라는 독일과 같은 명문규정을 두고있지 않으므로 추급효부정설이 문헌에 충실한 입장이며, 피고인의 인권보장을 위해 더욱 더 타당한 입장이 아닌가 하지만, 형사정책적인 시점에서 볼 때 ‘본법시행중 위반행위에 대하여는 실효 후라도 처벌할 수 있다.’라는 추급효를 인정하는 규정을 두는 것을 검토해야 한다.3. 목적적 행위론행위를 목적으로 파악하여 행위란 예견된 결과를 실현하기 위하여 인과관계를지배·조종하여 전개하는 의식적·목적적 활동이라고 한다. 벨첼·마우라흐·니제 등이주장된 것으로, 의사내용도 당연히 행위요소로 파악하여 고의·과실을 일반적·주관적구성요건요소로 본다. 그러나 과실과 부작위를 설명하지 못한다는 비판이 따른다.목적조종지배행위4. 법인의 형사책임법인이 범죄를 범할 수 있는가에 대하여는 다음과 같이 학설이 나뉜다.가. 부정설통설과 판례가 부정설을 따르고 있으며 주체는 될 수 없지만 형벌론에서는 가능하다고 보는 견해이다.나. 긍정설사법과 마찬가지로 법인도 행위의 주체가 될 수 있다는 견해이다.법인처벌의 법적성질가. 무과실책임설(★★★)법인의 처벌규정은 범죄주체와 형벌주체의 일치를 요구하는 형법의 일반원칙에 대한예외로서 행정단속의 목적을 위하여 정책상 무과실책임을 인정한 것이라고 본다.나. 과실추정설법인의 종업원 선임·감동상의 해태의 책임을 입법자가 법률상 추정한 것으로 본다는

법학| 2014.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(179)

한시법, 죄형법정주의, 법인의 형사책임, 목적적 행위론, 비범죄화론

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