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[행정법]행정법의 특징

목 차Ⅰ. 서론Ⅱ. 행정법학과 행정학의 개념1. 행정의 의의(1) 실질적 의미의 행정1) 행정의 개념가) 법 아래서 법의 규제를 받는 법 집행 작용이다나) 국가 목적 또는 공익 목적 실현을 위하여 행하는 구체적 작용이다다) 전체로서 통일성을 지닌 계속적이며 능동적인 형성적 국가 활동이다(2) 형식적 의미의 행정2. 행정법학의 의의(1) 행정법은 행정에 관한 법이다(2) 행정법은 행정에 관한 공법이다(3) 행정법은 행정에 관한 국내법이다Ⅲ. 행정법의 특색1. 규정형식상의 특색(1) 성문성(2) 형식의 다양성2. 규정성질상의 특색(1) 획일성, 강행성(2) 기술성(3) 명령성(4) 행위규범성3. 규정내용상의 특색(1) 행정주체의 우월성(2) 공익우선성(3) 집단성, 평등성Ⅳ. 행정법학과 행정학의 분화Ⅴ. 행정법학과 행정학의 상호 조화Ⅵ. 결론Ⅰ. 서론행정학에서 논의되고 있는 행정이념을 관점을 달리하여 행정법학 상에서 탐구해 보고, 그 구체적 내용을 밝혀보려는 데 그 의의가 있다. 행정학과 행정법학은 공히 바람직한 행정을 통해 국민의 복지 증진에 공헌하는 데 목적이 있다고 볼 때, 행정의 기본원리 내지 이념은 양 학문 간에 통일성이 있어야 한다고 볼 수 있다. 행정과 행정법은 행정이 법에 의거하여 행해져야 한다는 기본 원칙에 의해 상호 연관을 맺는다고 볼 수 있다. 따라서 행정이 추구하는 이념은 행정의 조직, 작용, 구제에 관해 규율하는 행정법 속에 반영되어야 하고, 그러한 법에 의거해 행해지는 구체적 행정 속에서 실천되어져야 할 것이다.Ⅱ. 행정법학과 행정학의 개념행정법학과 행정학은 그 대상의 형식에 있어서 후자는 대상형식이 사실인데 대하여 전자는 그 대상형식이 규범이라는 의미에서 형식상으로는 구별된다. 그러나 그 대상의 내용에 있어 전자의 내용과 후자의 내용이 공통하다는 의미에서 양자는 내용상 같다.요컨대 행정법학은 당위를 대상으로 하는 규범과학이고 행정학은 존재를 대상으로 하는 존재과학이라 할 수 있다1. 행정의 의의(1) 실질적 의미의 행정실질적 의미의 행정법의 근거가 필요하며 법의 범위 내에서 행하여지는 작용이다나) 국가목적 또는 공익 목적 실현을 위하여 행하는 구체적 작용이다행정은 국가자신의 존립과 활동을 위한 국가목적과 사회공공의 이익을 위한 사회목적을 실현하는 작용이다. 국가목적을 공익이라 표현할 수 있는 바, 공익의 개념은 다의적이고 시소에 따라 유동적이라 할 수 있으나 그 판단의 최고기준은 헌법이라 하겠다. 행정은 구체적 작용이기 때문에 개별적 사안에 대해 구체적 조치를 행한다.다) 전체로서 통일성을 지닌 계속적이며 능동적인 형성적 국가 활동이다행정작용은 개별적으로 개개의 국가행위로 이루어지지만, 전체적으로 보면 횡적 통일성과 종적 계속성을 갖는 형성적 국가 활동이라 할 수 있다. 그리하여 행정은 사회의 공동생활을 능동적 , 미래지향적으로 형성하는 국가 활동이다.(2) 형식적 의미의 행정형식적 의미의 행정은 국가작용의 실질(성질)을 도의시하고 현실적인 국가기관의 제도상의 권한을 기준으로 정립한 개념이다. 이 입장에 의하면 입법기관의 권한에 속하는 작용이 입법이고 사법기관의 권한에 속하는 작용이 사법이며 행정기관의 권한에 속하는 작용이 행ㅈ어이라 한다. 따라서 행정부에 의하여 행하여지는 국가작용인 한 그것이 성질상 입법에 속하거나, 사법에 속하거나를 가릴 것 없이 모두 행정이라 할 수 있다.그리하여 실질적 의미의 행정과 형식적 의미의 행정은 그 내용에 있어서 반드시 일치하지는 않는다2. 행정법학의 의의행정법이란 행정의 조직과 작용 및 구제에 관한 국내공법을 말한다. 즉, 행정법은 행정권의 조직, 권한 및 기관 상호간의 관계에 관한 법 및 국가, 공공단체 등 행정주체와 사인간의 공법상 법률관계에 관한 법, 행정작용에 대한 개인의 권리구제에 관한 법으로서, 행정에 고유한 법을 말한다.(1) 행정법은 행정에 관한 법이다행정법은 행정권을 중심으로 행정권의 조직, 작용 및 행정구제와 관한 법이다. 이 점에서 국가와 통치권 전반을 중심 관념으로 하고 국가의 근본조직과 근본작용에 관한 법인 헌법과 구별되며, 입법권의 사법을 제외한 오직 행정에 특수 고유한 법, 즉 공법만을 의미한다. 따라서 공법이란 말은 행정법의 범위를 표시하며, 행정주체가 재산권의 주체로서 행하는 국고행정에 적용되는 사법은 행정법이 아니다. 그러나 현대 국가에 있어서의 행정기능의 확대와 행정작용의 다양화 및 적극화 등으로 비권력적 행정활동의 비중이 날로 커지고 있다는 이유에서 행정주체와 사법적 관계도 행정사법관계로 파악하여 행정법의 역영에 포함시키려는 견해가 있다.(3) 행정법은 행정에 관한 국내법이다행정법은 행정에 관한 공법 중에서 국제법을 제외한 행정에 관한 국내법만을 의미한다. 다만 헌법에 의해 체결 공포된 국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력이 인정되므로 그 한도 내에서 국내행정법의 일부를 구성한다.Ⅲ. 행정법의 특색행정법은 행정권의 조직과 작용에 관한 법이며, 단일법전이 없는 무수한 법으로 구성되어 있으나, 전체로서 공통의 지도 원리를 가진 통일적 법체계를 형성하고 있다. 따라서 행정법은 다른 법으로부터 구별되는 강한 특색을 지니고 있다.1. 규정형식상의 특색(1) 성문성행정법은 행정작용의 공공성으로 다수의 개인에게 획일적, 강행적으로 규율하므로 그 내용을 명확히 하여 장래의 예측을 가능케 하고 법률생활의 안정을 도모하기 위하여 원칙적으로 성문의 형식을 취하고 있다.(2) 형식의 다양성행정법을 구성하는 성문법은 의회입법의 원칙에 의하여 법률임을 원칙으로 하면서도 다양하고 고도의 기술성, 능률성과 변화에 대처하기 위하여 위임명령, 집행명령, 조례, 규칙 및 공고, 고시 등 다양한 형태를 취한다.2. 규정성질상의 특색(1) 획일성, 강행성행정법은 보통 다수의 국민을 대상으로 하여 일정한 국가목적의 실현을 위하여 개개인의 의사여하를 불문하고 획일, 강행적으로 규율한다. 이러한 점에서 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 자유의사를 존중하게 되는 사법과 다른 특색을 나타낸다. 이 획일, 강행성은 개인만이 아니라 행정청도 구속하는 것이기 때문에 법규가 정한 바에 따라 이를 집행할 의모한다.(3) 명령성행정법은 국민에 의무를 명하는 명령규정(단속규정)을 원칙으로 하고, 법률상 능력의 형성에 관한 능력규정(효력규정)을 예외로 한다는 점에서 사법과 반대이다. 명령규정의 위반에 대한 제재는 처벌이고, 능력규정에 위반한 행위는 무효인 것이 보통이다.(4) 행위규범성사법은 사적 자치의 원칙을 전제로 하기 때문에 행위규범으로서 보다는 재판규범으로서의 성격이 강하나, 행정법은 법치행정의 원리에 따라 행정권의 활동의 기준이 되고 국가와 국민간의 권리 의무를 설정하여 주는 측면이 강하다. 그러므로 재판규범으로서 보다는 행위규범으로서의 성격과 기능이 두드러진다.3. 규정내용상의 특색(1) 행정주체의 우월성행정법은 지배권자로서의 국가 등 행정주체와 이에 복종하는 국민간의 법률관계를 정함을 원칙으로 한다. 행정법은 행정주체의 지배권 발동을 법률로 엄격하게 기속하는 반면에 실정법상 행정주체의 지배권, 행정의사의 공정력, 행정주체의 자력강제권 등을 승인하고 있다. 다만 행정권의 우월성은 행정권에 고유한 본연의 성질은 아니며, 행정행위의 실효성을 위해 실정법이 인정한 데 불과하다.(2) 공익우선성행정법은 행정주체가 사인과 대등한 지위에서 행하는 비권력적 작용에 있어서도 공익목적의 달성을 위하여 일반사법과는 다른 특별한 법적 규율을 하는 경우가 적지 않다. 다만 그것이 사익을 무시하는 것은 아니고 공공복리와 사익과의 조화를 도모하여 전체로서 공익목적을 실현한다.(3) 집단성, 평등성행정법은 보통 다수인을 규율대상으로 하며, 따라서 이들 다수인간에 평등이 보장되도록 한다. 물론 평등성은 행정법에만 특유한 것은 아니나, 행정법은 많은 사람을 동시에 또는 단일의 규율대상으로 삼는다는 점에서 더욱 강하게 나타난다.Ⅳ. 행정법학과 행정학의 분화19세기 정치상황을 배경으로 하여 성립된 파울 라반트나 오토마이어와 같은 국법학론에 의해 대표되는 당시의 법률학에서의 방법론상의 특색은 정치학 내지 사회학 등의 요소가 배제되고 있었다.즉, 법실증주의나 사법학에서 우세하였던 개념법학의 영 첫째, 행정법학의 경우 정치체제에서 법이 형성되기까지의 과정에 대한 관심보다는 오직 법의 제정 이후의 문제, 즉 법규범의 해석, 작용을 통해 법 제도를 운용하고 법질서를 유지해 나가는 데 관심을 두어 왔는데 반해, 행정학의 경우는 사회문제를 해결하기 위한 정책으로서의 법을 결정하고 집행하는 과정에 중점을 두어 왔기 때문이었다고 볼 수 있다.그리고 행정학은 사실에 관한 학문이고 행정법학은 당위를 당위에 관한 학문이라는 형태로 대치시켜 파악하는 2면이론은 제1차 세계대전의 30년 전에 성립하여 그 결과 두 학문은 단지 행정에 관한 학문이라는 점에서 공통되는 데 지나지 아니한 것으로 이해되었던 것이다. 그리하여 행정법학이나 행정학이 모두 법규범으로서의 공공정책을 연구대상으로 하면서도, 우리나라의 경우 각각의 학문의 도입된 원류가 다르고, 또한 동일 대상에 대한 접근 방법과 태도를 달리해 왔기 때문에 행정법학자들은 행정학에 대한 이해가 부족하고, 행정학자들 역시 행정법학에 대한 이해가 부족함으로써, 극단적으로는 학자들 상호간에 행정법학과 행정학은 마치 전혀 관련이 없는 별개의 학문으로 인식하는 지경에까지 이르렀다.Ⅴ. 행정법학과 행정학의 상호 조화행정학과 행정법학은 행정을 공동의 연구대상으로 하는 대표적인 학문이다. 따라서 이들 두 학문은 오늘날 행정국가 하에서 국민생활에 중대한 영향을 미치고 있는 행정의 발전에 기여함으로써 진정으로 국민을 위한 행정을 구현하기 위해 긴밀히 협력할 필요성이 있는 것이다.그러나 이 두 학문 간에는 그간 각 학문이 속한 학문적 속성의 차이와 양 학문이 우리나라에 도입된 배경의 차이로 인해 오히려 행정학과 다른 학문 상호간의 관계보다도 더욱 단절된 상황에서 각각의 연구에만 몰두해 온 것이 사실이다. 그 결과 행정법학은 법학적 측면에서 실정법의 해석에만 치우친 나머지 행정의 현실과의 괴리로 인하여 법 따로 현실 따로 식으로 형식화되고, 행정을 통한 급속한 경제발전이라는 명분에 호응해 행정권의 강화수단으로 이용되어 왔는가 하면, 때로는 행정.

법학| 2012.11.12| 8페이지| 1,500원| 조회(284)

행정학, 행정법, 행정법 행정법특징 특질

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[행정법]행정법 기본원리 평가A+최고예요

목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 행정법의 일반원칙1. 비례의 원칙(1) 의의(2) 법적근거(3) 내용1) 적합성의 원칙2) 필요성의 원칙3) 상당성의 원칙(4) 비례원칙과 다른 불문법원리와의 관계1) 과잉급부금지의 원칙2) 부당결부금지의 원칙3) 신뢰보호의 원칙4) 형량명령의 원칙5) 경찰책임의 원칙(5) 비례원칙 위반의 효과2. 평등의 원칙과 행정의 자기구속의 원칙(1) 평등의 원칙1) 의의2) 법적근거(2) 행정의 자기구속의 원칙1) 의의2) 법적 근거3) 적용 요건4) 한계3. 신뢰보호의 원칙(1) 의의(2) 근거1) 법적 근거2) 이론적 근거(3) 요건1) 학설2) 행정청의 선행조치3) 보호가치 있는 신뢰4) 신뢰에 기초한 상대방의 처리5) 인과관계6) 선행조치에 반하는 후행 행정작용(4) 효과(5) 한계4. 부당결부금지의 원칙(1) 의의(2) 근거1) 실정법적 근거2) 이론적 근거(3) 요건1) 원인적 관련성2) 목적적 관련성(4) 적용 영역1) 공법상 계약2) 부 관3) 새로운 의무이행담보수단4) 급부행정(5) 효과5. 기타의 행정법의 일반원칙(1) 적법절차의 원칙(2) 신의성실의 원칙(3) 형량명령의 원칙, 경찰소극, 공법, 책임의 원칙Ⅲ. 결 론Ⅰ. 서 론행정법의 일반원리란 행정법의 모든 분야에 적용되는 원리를 의미한다. 이는 종래 불문법의 하나로서 조리라고 설명되어 왔으나, 그 법적 근거는 대부분 헌법 규정이나 헌법상의 일반원리에 토대를 두고 있는 것이므로 오늘날은 조리라고 하기보다는 행정법의 일반원리라고 하는 것이 지배적인 견해이다. 행정법의 일반원리에는 비례원칙, 평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의원칙 등이 논의 되고 있다.Ⅱ. 행정법의 일반원칙1. 비례의 원칙(1) 의 의비례원칙이란 행정작용에 의한 국민의 자유와 권리의 침해는, 공익목적달성에 적합하고 유용한 수단을 선택하여야 하며, 그 중에서도 최소한의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 하고, 침해로 인해 달성되는 공익과 침해되는 사익간에 상당한 비례관계가 유지되어야발동의 목적이 정당하여야 하고, 선택한 수단이 그러한 행정목적을 달성하는데 합리적인 관련성이 있어야 한다는 것이다2) 필요성의 원칙이 원칙은 행정목적 달성을 위한 선택 가능한 수단들 중에서 개인에게 권익침해가 가장 작은 수단을 선택하여야 한다는 원칙을 의미한다.3) 상당성의 원칙적정한 행정목적을 위한 적합하고도 필요한 수단이 선택되었다 하더라도 그러한 수단을 통해 달성하려는 공익과 이로 인해 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 즉, 공익이 사익 보다 우월한 경우에만 행정 권한의 발동은 적법하게 된다는 것으로서 이를 협의의 비례원칙이라고도 한다.(4) 비례원칙과 다른 불문법원리와의 관계1) 과잉급부금지의 원칙비례원칙은 급부행정에 있어서는 과잉급부금지의 원칙, 즉 행정청은 그 목적달성에 적합한 정도의 급부만을 행하여야 한다는 원칙으로 나타난다.2) 부당결부금지의 원칙부당결부금지의 원칙도 헌법상 비례원칙에 근거를 둔 것으로 보는 것이 통설이다3) 신뢰보호의 원칙신뢰보호의 원칙은 그 요건에 해당하더라도 그 한계로서 법률적합성의 원칙과 비교형량하여야 한다. 따라서 결국 협의의 비례원칙으로 귀결되는 것이다.4) 형량명령의 원칙행정계획에 적용되는 형량명령의 원칙과 비례원칙간의 관계에 대하여, 비례원칙과 질적으로 다른 독립된 법원칙이라는 견해와 비례원칙이 구체화된 것으로서 양적 차이에 불과하다는 견해가 대립한다.5) 경찰책임의 원칙경찰책임의 원칙은 경찰공권력의 상대방은 경찰상 위반사태에 대해 책임 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙이고, 경찰소극의 원칙은 경찰공권력 발동의 목적은 질서유지라는 소극적 목적으로만 발동될 수 있고 공공복리증진이라는 적극적 목적으로는 발동될 수 없다는 것이며, 경찰공공의 원칙은 경찰공권력은 사생활에는 원칙적으로 개입할 수 없다는 원칙이다. 이는 비례원칙이 경찰행정법에서 구체화된 법원칙으로 이해될 수 있다.(5) 비례원칙 위반의 효과헌법상 비례원칙에 위반한 법률은 위헌결정을 받게 되고, 비례원칙에 위반한 재량권 행 의행정의 자기구속의 원칙이란 재량행위의 영역에서 행정청이 제3자에게 재량권을 행사했던 일정한 선례가 존재하는 경우에, 행정청은 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 상대방에게 하도록 선례에 의해 스스로 구속당하는 원칙을 의미한다.2) 법적 근거행정의 자기구속의 원칙은 근거에 대하여 신뢰보호원칙에서 구하는 견해도 있으나 평등원칙에서 구하는 견해가 통설적 입장이다. 생각건대, 양쪽 모두 자기구속의 원칙의 근거가 될 수 있을 것이나 평등원칙이 보다 직접적인 근거라 하겠다.이 원칙은 헌법상 평등원칙으로부터 파생된 것으로 학설과 판례에 의해 승인된 행정법의 일반원리로 이해되고 있다. 헌법상의 평등의 원칙은 행정권을 기속하므로 행정청은 합리적 이유가 없는 한 모든 국민을 동등하게 대우하여야 할 의무를 갖게 되고, 그 결과 제3자에 대한 일정한 선례가 존재하는 경우에는 동일사안에서 합리적 근거가 없이 특정인을 차별할 수 없는 것이다.3) 적용요건① 재량행위의 영역이 원칙은 재량행위의 영역에서 기능하는 것이다. 왜냐하면 행정청에게 재량이 부여되어 있다 하더라도 그 재량권 행사에 관한 선례가 존재하는 경우에는 스스로 그 선례에 구속되어야 한다는 것이기 때문이다.따라서 행정청에게 재량이 없고 법규를 기계적으로 집행하여야만 하는 기속 행위의 경우에는 이 원칙이 적용되지 않는다.② 행정선례의 존재㉠ 행정선례필요설행정의 자기구속의 법리가 적용되기 위해서는 재량준칙이 적용된 행정선례가 존재하여야 한다는 것이 통설적 견해이다.㉡ 행정선례불요설독일 판례는 행정선례가 존재하지 않는 경우라 하더라도, 재량준칙은 그 자체에서 자기구속을 예정하고 있는 것이므로 재량준칙을 예기 관행으로 보아, 이러한 예기 관행으로서의 재량준칙에 위반한 처분은 위법하다고 보고 있다.4) 한계위법한 행정선례가 형성되어 잇는 경우 국민은 행정의 자기구속의 원칙을 근거로 자신에게도 동일한 위법적 행정작용을 해달라고 요구할 수 잇을 것인지, 즉 불법에 있어서 평등주장이 가능한지가 문제된다. 예 제거해야 할 것이다.3. 신뢰보호의 원칙(1) 의 의신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 적극적, 소극적 언동의 정당성, 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰를 보호해 주는 원칙을 의미한다.(2) 근 거1) 법적 근거신뢰보호원칙에 대한 실정법적 근거로는 조세법 분야의 국세기본법 제15조, 제18조 제3항이 있고, 현행 행정절차법 제4조는 신뢰보호원칙을 명문으로 규정하고 있다. 다만, 행정절차법 제4조는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리되지 않는다고 규정함으로써 이 원칙의 적용범위를 한정하고 있는 측면이 있으나, 동조는 그간 판례에 의해 불문법원리로 인정되어 오던 것을 성문화한 것이므로 그 적용범위가 ‘새로운 불리한 해석 또는 관행의 소급적용금지’에 한정되지는 않는다고 보아야 할 것이다.2) 이론적 근거신뢰보호원칙의 이론적 근거에 대하여 신의칙설과 법적 안정성설이 있으며 그 밖에 사회국가원리설, 기본권설 등이 주장되고 있다.① 신의칙설신뢰보호원칙의 근거를 사법상 신의성실의 원칙에서 구하는 견해이다. 신의성실의 원칙은 법의 일반원리이므로 사법뿐만 아니라 공법에도 적용되고, 행정청은 성실하게 적법한 행정작용을 하여야 할 의무를 지고, 국민은 이를 신뢰하는데, 이 후 당해 행정작용의 위법을 이유로 그 효력을 부인하는 것은 국민의 신뢰에 반한 다는 것이다.② 법적 안정성설헌법상의 법치국가원리는 행정의 법률적합성의 원칙과 법적 안정성의 원칙으로 구성되고, 신뢰보호원칙은 법적 안정성으로부터 도출된다는 견해이다.(3) 요 건1) 학 설학설상 신뢰보호원칙의 요건으로는 첫째, 행정청의 선행조치 둘째, 보호가치 있는 신뢰 셋째, 신뢰에 기초한 상대방의 처리의 존재 넷째, 신뢰와 처리 사이의 인과관계 다섯째, 선행조치에 반하는 후행 행정작용 여섯째, 손해발생 등이 요구된다.2) 행정청의 선행조치행정청의 선행조치에는 법령, 행정규칙, 수익적 행정처분, 행정계획, 확약, 행정지도 기타 적극적, 소극적 언동을 포함한다.3) 보호가치 있는 신뢰① 신뢰가 형성되었을 것관있는 예로서는 상대방의 부정행위가 있었던 경우, 행정작용의 위법성에 대해 상대방이 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등이 있다.4) 신뢰에 기초한 상대방의 처리상대방은 행정청의 선행조치를 믿고 이러한 신뢰에 기초하여 어떠한 처리행위를 하여야 한다. 예컨대, 상대방이 신뢰에 기초하여 자본투자, 건축의 개시, 재산의 처분 등 일정한 조치를 취해야 한다.5) 인과관계상대방의 신뢰와 처리행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 즉, 상대방이 행정청의 선행조치를 믿었기 때문에 일정한 조치를 취한 경우이어야 한다.6) 선행조치에 반하는 후행 행정작용상대방이 신뢰에 기초하여 일정한 처리행위를 하였음에도 불구하고 이후 행정청이 선행조치에 반하는 후행처분을 하였거나, 또는 행정청이 선행조치에 의하여 약속한 행위를 하지 않음으로써 행정청의 선행조치를 상대방의 권익이 침해된 경우이어야 한다.(4) 효 과1) 재량행위의 경우, 신뢰보호원칙에 위반한 때에는 재량권 일탈, 남용으로 위법하게 되어 취소판결을 받게 된다.2) 기속행위의 경우에는 법령이 일의적으로 규정하므로 법령에 근거한 처분이라면 원칙적으로 적법한 처분이다. 단, 비과세견해표명이 있었거나, 비과세관행이 형성된 경우에는 상대방은 신의칙 및 신뢰보호원칙을 주장할 수 있게 된다.(5) 한 계신뢰보호원칙이라는 상대방의 사익보호요청은 대부분의 경우 행정의 법률적합성원칙이나 사정변경 등의 공익적 요청과 충돌하게 되는데 이 때 어떤 법익이 우선할 것이가가 문제된다.학설은 법률적합성우위설과 이익형량설이 대립하고 있다. 생각건대, 법률적합성의 원칙과 신뢰보호원칙은 둘 다 법치국가원리의 구성요소로서 동등한 가치를 지니므로, 구체적인 사안에서 적법상태의 실현에 의해 달성되는 공익과 행정작용의 존속에 대한 상대방의 신뢰보호라는 사익을 비교형량하여 결정하여야 한다는 이익 형량설이 통설이며 타당하다. 따라서 신뢰보호원칙은 결국 협의의 비례원칙으로 귀결된다는 점을 알 수 있다.4. 부당결부금지의 원칙(1) 의 의부당결부금지의 원칙이란 공권다.

법학| 2012.11.12| 10페이지| 1,500원| 조회(519)

행정법, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙, 행정법 기본원리 비례의원칙 과잉급부금..

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[친족상속법]상속분

目次Ⅰ. 序1. 상속분의 의의(1) 상속분(2) 구체적 상속분과 추상적 상속분Ⅱ. 지정상속분Ⅲ. 법정 상속분1. 혈족상속인의 상속분(1) 제1순위 상속인이 여러 사람인 경우(2) 제2순위 상속인인 직계존속이 여러 사람인 경우(3) 제3순위 상속인들인 형제자매가 여러 사람인 경우2. 배우자의 상속분3. 대습상속인의 상속분Ⅳ. 특별수익자의 상속분1. 개념과 존재이유2. 입법례3. 우리나라 민법4. 특별수익과 그 반환의무자(1) 특별수익자는 누구인가(2) 특별수익의 범위(3) 특별수익의 대상과 평가5. 특별수익자의 문제(1) 특별수익이 상속분에 부족한 경우(2) 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법Ⅴ. 기여분 - 기여상속인의 상속분1. 의미(1) 개념2. 이론적 근거3. 기여행위의 요건(1) 기여분의 주체(2) 재산의 유지 · 증가에 대한 특별한 기여행위가 있을것4. 기여분의 결정과 상속분(1) 협의로 정하는 방법(2) 가정 법원에 청구5. 기여분이 있는 경우의 상속분의 산정6. 기여분의 양도 · 상속과 포기Ⅵ. 상속분의 양도와 양수1. 상속분의 양도(1) 개념(2) 상속분의 양수인의 지위(3) 상속채무2. 상속분의 양수(1) 의의(2) 요건(3) 양수권의 행사와 그 성질(4) 채권자 대위권으로 행사할 수 있는가의 문제(5) 행사기간(6) 양수의 효과(7) 입법론Ⅶ. 유언에 의한 상속1. 유언제도(1) 유언의 의의와 연혁(2) 유언의 법적성질(3) 유언의 방식(4) 유언의 효력(5) 유언의 집행2. 유류분 제도(1) 유류뷴제도의 의의와 연혁(2) 유류분제도에 관한 입법주장(3) 유류분제도의 법적구조Ⅷ. 判例1. 재산의 유지 · 증가에 대한 특별한 기여행위 판례2. 유류분제도의 판례Ⅸ. 私見참고문헌Ⅰ. 序1. 상속분의 의의(1) 상속분 : 피상속인의 의사에 의하여 정해지는 ‘지정상속분’과 법률의 규정에 의해 정해 놓은 ‘법정상속분’이 있다. 상속분이랑 2인 이상의 상속인이 공동상속을 하는 경우에 상속재산 전체에 대하여 각각의 상속인이 승계할 몫을 말한다. 에서 상속분이 있다”고 규정하고 있다. 우리민법은 독일민법을 본받은 것으로 보인다. 개개상속인의 구체적인 상속분을 계산하려면 {상속개시시의 재산가액 + 특별수익} x 각 상속인별 법정상속분율=???원에서 자신이 이미 받은 증여 가액을 빼면 구체적인 상속분이 나온다. 이러한 상속분 초과 금액을 다른 상속인들에게 넘겨주어 공평하게 상속재산을 분할하려는 데 이 제도의 목적이 있다. 이 경우 넘겨주는 행위를 ‘반환의무’라고도 하고, 또는 ‘조정의무’라고도 한다.(2) 다른 공동상속인이 이러한 특별수익의 반환청구권을 행사하여야 반환이나 조정이 가능하다. 다른 상속인들이 특별수익의 반환청구권을 행사하여야 반환이나 조정이 가능하다. 다른 상속인들이 특별수익의 반환청구권을 포기할 수도 있다고 해석된다.4. 특별수익과 그 반환의무자(1) 특별수익자는 누구인가 : 상속포기와의 관계특별수익자인 상속인이라도 상속을 포기하면반환의무가 없어진다. 그러므로 반환의무자는 상속을 승은한 송동상속인이다. 상속포기자는 그 특별수익이 다른 공동상속인의 유류분을 침해하지 아니한 이상, 반환의무가 없다. 침해한 경우는 ‘유류분’ 반환청구의 대상이 된다. 특별수익자는 ‘공동상속인 중’ 증여나 유증을 받는 사람이다.(가) 상속인의 종류는 묻지 아니하므로, 혈족상속인이든 배우자상속인이든 특별수익할 수 있다.(나) 대습상속의 경우1) 대습상속인이 특별수익을 한 경우 그는 반환의무를 진다. 피대습자가 특별수익 한 경우도 마찬가지이다.2) 대습상속인의특별수익의 시점대습상속인이 특별수익한 경우 그가 공동상속인자격 취득시점 이전에 수익한 때는 반환의무가 없고, 그 후에 수익한 때는 반환의무가 있다는 견해가 있다.(다) 상속인이 아닌 사람, 포괄적 수유자상속인이 포괄유증을 받은 경우는 반환의무가 발생한다.(1078조)) 그러나 상속인이 아닌 공동상속인의 직계비속 · 배우자 · 직계존속, 후순위 상속인 등 제 3자가 증여나 포괄유증을 받은 경우는 반환의무를 지지 않는다. 그러나 상속인의 ‘유류분을 침해’한 부분은 경처분하여 아버지의 채무를 변제하여 무도를 면하게 하고 저당권설정등기를 말소하여 그 재산이 남에게 넘어가지 않게 하여 이를 유지시킨 경우 기여분 20%를 인정한 예가 있다(서울고등법원 1995. 6.8, 94브22 심판, 가사판결심판집(서울가정법원, 1997)c) 피상속인의 특별한 부양부모에 대한 효도와 부양을 제도적으로 강화하기 위한 조치이다. 개정민법은 이를 좀더 구체적으로 상당한 기간 동거 · 간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양할 것을 요건으로 표시하고 있다. 반드시 동거를 하여야 특별부양이 되는 것은 아니지만, 여기의 간호나 부양은 친족간의 통상의 부양의무(974조))를 넘는 정도의 특별한 것이라야 한다.“상속인이 직접 피상속인을 간호하였기 때문에 직업적 간호인에게 지급하였어야 할 용양비나 간병비 등의 지출을 면하게 함으로써 재산이 감소되지 않고 부모를 부양한 경우는 부양료를 구상문제일 뿐이고 기여의 문제는 아니다. 공동상속인 중 1사람이 다른 형제자매와 상의하지 않고 부모를 부양한 경우는 부양료의 구상문제일 뿐이고 기여의 문제는 아니다. 부양협의 하에 ‘자신의 가옥을 매각하고, 직장도 포기하고 부모를 부양 · 요양 · 간호한 경우’는 당연히 기여로 인정되어야 한다.[판례]? “ 교통사고를 당한 남편(공무원)을 아내가 간병한 경우 이는 부부간의 부양의무 이행의 일환일 뿐이고, 이를 특별기여로 볼 수 없다”는 판례도 있다. 이 사안에서는 아내가 계쟁 부동산보다 더 많은 부동산을 취득하여 그 명의로 등기를 마친점 등을 고려하고 있다.(대결 1996. 7.10, 고지 95스 30 ·31 공보 1996 하 2494)?딸이 결혼한 이후 친정 부모의 사망시까지 30년 정도 동거하였다는 사정만으로는 특별기여로 볼 수 없다. (서울가판 1996.7.24, 95드 74936 · 74943? “ 4녀 중 둘째 딸이 성년이 된 후 부양의무의 존부나 순위에 구애받지 않고 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘어, 부양자 자신과 같은 생활수준 정도의수상속재산분할시에 타인을 배제하는 것이 이 제도의 취지이므로 양수분의 일부환는 허용되지 아니한다. 제 3자의 양수분을 전부 환수하여야 한다고 해석할 것이다.(4) 채권자 대위권으로 행사할수 있는가의 문제이 환수권은 공동상속인만 행사할 수 있고,공동상속인의 채권자가 채권자 대위권으로 행사할 수는 없다.(5) 행사기간환수권 행사의 기간은 상속분의 양도사실을 안 날로부터 3개월, 양도일로부터 1년 이내에 행사하여야 하고 그 기간이 지나면 권리가 소멸된다.이 기간은 제척기간이라고 해석된다. 불안정한 법률상태를 오래 방치하는 것은 바람직하지 않기 때문이다.(6) 양수의 효과가) 환수권은 형성권이고 따라서 일방적 의사표시로 효력이 생기므로, 제 3자에게 ‘양도되었던’ 상속분은 양도인을 제외한 나머지공동상속인 전원에게 각 상속분에 따라 귀속된다. 환수하는데 든 상속분 가액과 비용도 공동상속인들이 상속분대로 분담하여야 한다.나) 공동상속인 중 1인만이 환수권을 행사한 경우는 그 사람에게만 독점적으로 상속분이 귀속되다는 견해가 있다. 다수설은 이 경우에도 공동상속인 전원에게 귀속된다고 한다. 공동상속인들 사이에 번거로움 구상권행사 등 상환절차를 생각한다면 파의 견해가 타당할 것이다.(7) 입법론상속분 양수인의 의사와 관계없이 상속인의 환수권 행사를 인정하고 있는 이제도는 가 중심적인 가산유지를 위한 제도이다. 오늘날과 같은 개인주의사회에서 특별히 가산이라는 것이 없는 마당에 과연 이 제도의 실용성이 있는지 의심스럽다. 공동상속인들 사이에서만 우선매수청구권을 인정하는 제도를 도입하는 것이 좋을 것이다.Ⅶ. 유언에 의한 상속1. 유언제도(1) 유언의 의의와 연혁유언(遺言)이란 유언자의 사망과 동시에 일정한 법률효과를 발생시키는 것을 목적으로 일정한 방식에 따라 행하는 상대방 없는 단독행위를 말한다. 유언의 효력은 유언자의 사후에 발생하지만, 유언이 법률행위로서 성립하는 것은 다른 일반의 단독행위와 마찬가지로 그 표시행위가 완료되었을 때이다. 그런데 가령 유훈(遺訓)과 같이 사망한명을 자서할 정도만 되면 할 수 있고 유언내용의 비밀유지 및 누설방지가 가능하다는 장점이 있는 반면에, 유언의 내용에 관해서 다툼이 일어날 우려가 있으며 분실?훼손의 염려가 있고 번거로운 검인절차를 요하는 단점이 있다.⑤ 구수증서에 의한 유언구수증서에 의한 유언을 하려면 질병 기타 급박한 사유로 인하여 자필증서?녹음?공정증서?비밀증서에 의한 유언을 할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기?낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인해야 한다. 이 방식에 의한 유언의 경우 증인 또는 이해관계인은 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청해야 한다. 만일 금치산자가 구수증서에 의한 유언을 하려면 의사능력이 회복되어 있어야 하지만, 실제로 구수증서에 의한 유언은 급박한 사유로 인한 것이므로 의사의 참여가 거의 불가능한 경우가 많을 것이다. 따라서 민법은 구수증서에 의한 유언의 경우에는 의사가 금치산자의 심신회복의 상태를 유언서에 부기하고 서명?날인할 필요가 없도록 규정하고 있다(제1070조). 구수증서에 의한 유언은 급박한 경우에 간단한 형식으로 행할 수 있다는 장점이 있으나, 법원의 검인절차를 반드시 밟아야 하는 번거로움이 있으며 유언의 검인신청기간을 도과하여 부적법하게 될 우려도 있다는 단점이 있다.(4) 유언의 효력① 유언의 일반적 효력유언은 사후행위이므로 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다(제1073조 제1항). 즉 유언 그 자체의 성립은 유언을 하였을 때이지만 그 효력은 유언자가 사망한 때로부터 발생하므로 유언에 의하여 이익을 받을 자도 유언의 효력이 발생하기까지는 아무런 법률상의 권리를 취득하지 못한다.그렇다면 만일 유언에 조건이 있는 경우에는 어느 때부터 유언의 효력이 생긴다고 보아야 할까? 민법 제1073조 제2항은 『유언에 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망후에 성취한 때에는 그 조건성취한 때로부터 유.

법학| 2012.11.12| 30페이지| 2,000원| 조회(1,709)

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[채권법]연대보증

目次Ⅰ. 서 설1. 의의(1) 보증연대와 연대보증의 구별Ⅱ. 내용1. 성립2. 특성(1) 성질상 특성(2) 이행상 특성(3) 구상에서의 특성(4) 다수의 연대보증인의 연대책임3. 효력(1) 주채무자 또는 연대보증인에게 발생한 효력(2) 대외적 효력(3) 대내적 효력4. 이행청구5. 구상(1) 구상관계(2) 수인의 연대보증인 상호간의 구상관계Ⅲ. 사례 및 판례1. 대법원 판례2. 뉴스 사례(1) 도미노 파산 부르는 연대보증(2) 다른나라의 사례私見참고 문헌Ⅰ. 서설1. 의의보증인이 주채무자와 연대하여 채권자에 대하여 채무를 부담하며, 주 채무자와 보증인의 내부관계에서는 주채무자가 채무 전액을 부담하는 경우를 연대보증이라고 한다. 연대보증채무는 단순보증에서의 부종성이 인정되므로 주채무가 무효나 취소되어 존재하지 않으면 연대보증채무도 성립하지 않는다. 보증인이 주채무자의 채무이행을 보증하기 위하여 채권자에 대하여 보증채무를 부담한다는 점에서 보통의 보증과 같은 내부관계를 갖지만, 채권자에 대한 관계에서 보증인이 주채무자와 같은 지위에서 채무를 부담한다는 점에서 연대채무의 성격을 갖는다. 연대보증에는 보통의 보증채무에 인정되는 최고검색의 항변권이 인정되지 않는다. 이와같이 연대보증은 보충성을 갖지 않고 연대성을 갖는다. 연대보증인이 수인인 경우라도 분별의 이익은 인정되지 않는다. 따라서 채권자는 어느 연대보증인에 대해서든 채무전액을 청구할 수 있다.연대보증인-채무자가 채무를 갚지 않을 시, 이를 대신 갚아야 하므로 재산상의 손실을 가져올 수 있는 위험을 부담해야 한다.(1) 보증연대와 연대보증의 구별1) 보증연대보증연대는 수인의 보증인 상호간에 연대특약을 하는 것이다. 보증연대의 경우에는 분별의 이익은 인정되지 않으나 부종성 , 보충성은 모두 인정된다.2) 연대보증과의 차이점보충성이 인정된다는 점에서 보증연대는 연대보증과 구별된다.*** 연대채무와 보증채무의 비교 ***??부 종 성?보 충 성?분별의 이익연대채무????????×????????×?????????×보키는 행위(변제 대물 변제 상계 경개 등)의 이외에는 주채무자에게 효력이 발생하지 않는다.(2) 대외적 효력연대보증인은 최고 ? 검색의 항변권을 가지지 않는다 ( 437조 단서) ). 그러나 보증채무의 부종성에 기하여 연대보증인은 주채무자가 갖는 항변권을 행사할 수 있다. 그리고 주채무자에게 미치지 않는 상대적 효력만이 인정된다. 그리고 수인의 연대보증인이 있는 경우, 연대보증인들 사이에 연대관계의 특약이 있는 경우가 아니면 채권자가 연대보증인의 1인에 대하여 채무의 전부 또는 일부를 면제하더라도 다른 연대보증인에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다.(3) 대내적 효력주채무자와 연대보증인 사이의 구상관계는 보통의 보증과 같다. 제441조) 이하의 규정이 그대로 적용된다. 따라서 수탁 보증인과 무부탁 보증인인가에 따라 구상권의 내용에 차이가 생기게 된다.4. 이행청구채권자에 대한 관계에서 주채무자와 보증인은 같은 지위에서 보증채무를 부담한다. 채권자는 양자에 대하여 순차적으로 또는 동시에 이행청구를 할 수 있다.(414조)) 주채무자 또는 보증인 중 1인에 대하여 한 이행청구는 다른 연대채무자에 대하여도 효력이 있다.(416조))어느 연대채무자에 대한 채권자의 수령지체는 다른 연대채무자에 대한 관계에서도 효력을 갖는다 (422조) 판례는 채권자가 연대보증인 1인에 대한 채권포기의 의사를 표시한 경우에, 그것은 주채무자나 다른 연대보증인에게는 효력이 미치지 아니한다고 한다. 연대보증인은 보담부분을 갖지 않으므로 그 면제의 효력이 다른 연대채무자에게 미치지 않는다.(419조)5. 구상(1) 구상관계보증인은 주채무자의 부탁으로 보증을 서게 된 경우에 한해서 사전구상권을 갖지만(422조) 연대보증은 부탁 없는 보증인이라도 채무의 변제기가 도래한 후에는 사전구상권을 갖는다고 해석된다. 연대보증인은 채권자의 이행청구에 대하여 최고 ? 검색의 항변을 할 수 없으므로 사전구상을 통해여 그 변제금을 마련할 수 있다. 연대보증인이 변제, 상계 등의 출재로 주채무를 소멸시킨 경우에로 정한 일정한 사실의 의하여 발생하는 등 그발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, 그 소멸시효는 각 각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 달생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다.대판 1988. 10. 25. 86다카1729수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여 별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무 전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나, 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 된다. 위의 경우 연대보증인 중의 한 사람이 채무를 변제 하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻는 경우라야 가능한 것이므로 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대해서는 구상을 할 수 없다대법원1994.11.8.선고94다37202판결연대보증인 1인에 대한 채권포기는 주채무자나 다른 연대보증인에게는효력이 미치지 아니한다대법원1997.11.14.선고97다34808판결물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 근저당권의 소멸시 연대보증계약도해지된 것으로 볼 것인지여부(적극)및 이경우해지 이전에 발생한 연대보증채무의 소멸여부(소극)물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 장래에 향하여 그 효력을상실한다고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다대법원1997.4.25.서명날인 또는 보증의사의 확인 등 계약 체결에 관한 사무처리규정을 준수하였는지가, 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 되는지 여부(적극)대법원 2008.7.24. 선고 2008다25299 판결 【대여금】[1] 소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.[2] 채무자가 채권자로부터 소멸시효가 완성된 연대보증채무의 이행청구를 받고 그 채무액의 일부를 지급하고 사건을 종결하자는 내용의 합의안을 제의하였다가 거절당한 사안에서, 합의안 제의의 배경 등 제반 사정에 비추어 채무자가 위 합의안을 제의한 사실만으로 채권자에게 연대보증채무를 부담하고 있다는 채무승인의 뜻을 확정적으로 표시한 것이라고 해석하기 어렵다고 한 사례.대법원 2008.7.24. 선고 2007다37530 판결 【구상금】[1] 어느 공동불법행위자를 위하여 보증인이 된 사람이 피보증인을 위하여 손해배상채무를 변제한 경우, 그 보증인은 피보증인이 아닌 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있고, 이러한 법리는 어느 공동불법행위자를 위하여 그가 위 손해배상채무를 변제한 보증인에 대하여 부담하는 구상채무를 보증한 구상보증인이 피보증인을 위하여 그 구상채무를 변제한 경우에도 마찬가지여서 그 구상보증인은 피보증인이 아닌 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있다.[2] 피해자에게 손해배상을 한 어느 공동불법행위자의 보증인이 그 공동불민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.[2] 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우도 담보가 상실되거나 감소된 경우에 해당한다.대법원 2009.6.25. 선고 2007다70155 판결 【구상금】[1] 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다.[2] 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라이른다.

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[영미법]보통법과 형평법

목 차Ⅰ. 영미법의 개념과 특징1.영미법의 정의2.특징1)선례구속의원칙2)법의지배3)배심재판제도Ⅱ. 영미법상의 보통법과 형평법1. 보통법1)보통법의 개념과 탄생①개념?보통법의 탄생2)보통법의 형성과 발전?발전과정?현대에서의 보통법2.형평법1)형평법의 탄생과 정의?정의?형평법의 탄생2)형평법의 발전과 형평법원의 법 원리?형평법의 성장?형평법원에 의하여 발달된 대표적 법 원리ⅰ신탁ⅱ금지명령ⅲ특정이행3.보통법과 형평법의 병존Ⅰ.영미법의 개념과 특징1. 영미법의 정의영미법체계 국가는 영국에서 형성, 발전된 보통법(普通法, Common Law)을 법률제도로 채택한 국가(영국, 미국, 캐나다, 호주, 인도 등)를 의미하며, 영미법(Anglo-American Law)은 보통법(Common Law)으로 불린다.따라서 영미법은 영미법체계를 채택하고 있는 국가의 법, 영국의 왕립법원을 중심으로 형성되어 모든 지방에 공통적으로 적용되는 법, 법원의 판례를 중심으로 형성된 판례법의 의미로 사용된다.2. 특징1) 선례구속의 원칙어떠한 사건에 대한 법원의 판결이 후에 발생한 사건에 대해 구속력을 가진다는 것이다. 양 사건의 구체적 사실을 비교. 검토하여 양 사건의 주요 내용이 동일하다고 판단되는 경우 전사건의 판결을 적용하여 판결, 상이한 경우는 전사건의 판결에 구속되지 아니한다. 이 경우에는 유사한 판례를 유치하여 가장타당하다는 판단되는 바에 따라 판결, 이렇게 나온 새로운 판결이 후 판결에 구속력을 가지게 되는 것이다.선례구속(先例拘束)의 원칙을 말그대로 풀이하면 같은 상황이라면 앞서 있었던 예에 따라 같은 조치를 취해야 한다는 것이다그런데 통상 선례구속의 원칙이라 함은 행정법영역에서의 원칙인데, 행정기관이 어떤 사람에게 재량권을 행사했던 일정한 선례가 존재하는 경우에, 행정기관은 동일한 사안에 대해선 이전에 그 어떤 사람에게 행사했던 처분과 동일한 처분을 해야 한다는 구속을 받는 것을 말한다. 이는, 똑같은 상황에서 누구에게는 (예를 들어) 운전면허정지처분을 하고, 누구에게는 운 정의, 도덕, 이성 및 합리성 등 법이 실질적으로 갖추어야 할 요건을 갖춘 법을 의미한다. 따라서 법으로서의 형식적인 외형을 갖추고 있을지라도 법의 내용이 독단적이거나 자의적인 경우에는 사람의 지배 또는 힘의 지배에 불과하다.3) 배심 재판제도배심제판제도는 법관이 아닌 일반시민 12명으로 구성된 배심원이 재판하는 사법제도이다. 이러한 배심원의 재판을 평결이라고 하는데 이는 법률관계가 아닌 사실관계만을 확정한다. 이 배심제도는 영국 보통법의 발전과 더불어 수세기 동안 만들어진 제도로서 영미법계의 고유한 사법제도이다. 따라서 배심재판이 행해지지는 사건은 보통법에 관한 사건에 한정된다.Ⅱ.영미법상의 보통법과 형평법1. 보통법1) 보통법의 개념과 탄생① 개념노르만인이 영국을 정복한 후 국왕재판소가 전국각지에서 시행되고 있던 게르만 관습을 소재로 하여 만든 소위 전국에 공통법으로 적용되는 통일법이었다. 관습을 소재로 하고 있다는 것과 전국에 보편적으로 적용된다는 두 가지 점을 합하여 이것을 국왕의 일반관습법이라하고 이를 보통법(common law)이라 칭한다.보통법은 오늘날 다음과 같이 세 가지 뜻으로 사용된다.(1) 12·13세기부터 국왕재판소가 내린 판결을 통해 형성된 관습법을 의미한다.이런 의미의 보통법은 형평법과 대비된다.(2) (1)의 의미의 보통법에 형평법을 포함하는 넓은 개념으로 사용된다.이 경우 보통법은 제정법에 대비되는 관습법 전반을 뜻한다.(3) 관습법과 제정법을 모두 합하여 영미법 모두를 뜻하는 것으로 사용된다.?. 보통법의 탄생노르만족의 윌리엄왕이 도버해협을 건너 영국을 침공하여 노르만왕조를 수립하였다. 왕조 수립후 윌리암 1세와 그 후계자들는 각지의 관습법을 존중하는 동시에 국내의 법을 통일하기 위하여, 국왕의 재판소를 설립하고 재판관은 영국국민의 일반관행에 의하여 재판을 하였다. 그 당시 노르만인들은 이념적으로 과거 혈통계승을 주장했으므로 법 영역에 있어서도 과거의 법을 폐지하지 않고 상당부분 계승한다. 그리하여, 영국에서는 처음부터 규칙을 이 강했지만, 점차적으로 왕의 권한이 강화되기 시작하면서 국역과 세금을 부담시켰으며, 왕의 마음대로 부당한 벌금이나 사람들(자유민)을 체포하기에 이르게 된다. 그리고 왕은 뛰어난 부하들(행정관료)를 곁에 두고 그 권한을 휘두르면서 스스로 입법과 행정, 사법의 역할을 모두 행사한다. 그러나 1215년 존왕이 자신의 권한을 지나치게 남용함에 따라 지방의 영주들은 보통법을 내세워 왕의 권한을 제지한다.16세기에 이르러 유럽 대륙의 로마 법이 마침내 영국 법 체계에 영향을 미치기 시작하였으며, 17세기에는 보통법의 강력한 지지자였던 에드워드 쿡 경의 세력들이 보통법을 재정비, 유지하는데 공헌하였다. 18세기 윌리엄 블랙스톤 경은 를 저술하여 체계화된 보통을 형성한다.19세기에 이루어진 중요한 개혁 중에는 피고인에 대한 더욱 큰 보호와 형법의 성문화가 있었다. 사법부는 1857년 초에 일련의 재정비 과정을 거쳤는데, 당시 교회법원은 일반 사건에 대한 관할권이 부정되었다. 1873~1885년의 법원법에 따라 관할권을 달리하던 상당수의 법원들이 고등법원에 흡수되었다.보통법은 형평법 법원에서 발전시킨 법원칙, 제정법(입법기관에서 제정한 법률), 오늘날 서유럽과 기타 지역에 널리 보급되어 있는 대륙법에서 유래하는 법체계와는 대립되는 태도를 취하며 미국과 대부분의 영국 연방 국가들의 법체계에 의해서 발전해 왔다. 또한, 노르만 정복 이후 영국에서 발전하며, 법령 또는 법규의 적용을 최소화하고 선결례 또는 관습에 비추어 개개의 사건들을 판결하는 법관들에 의해 형성되었다. 이러한 관습법 체계는 18세기 말까지 영국과 그 해외 식민지에서 계속 발전하였으며, 오늘날 계속해서 상당히 현대화되고 있다.?. 현대에서의 보통법미국에서는 영국의 보통법이 독립전쟁 이전부터 독자적인 발전과정을 거쳤으며, 영국 특유의 관행을 대체로 받아들이지 않았고, 독립전쟁 이후 보통법 절차를 입법으로 대체하려는 운동이 일어났다. 그러나 캘리포니아 주를 제외한 어떤 주에서도 민법전을 적용하지 않았다. 나중에서야 경향이 심화되고 있다. 오늘날의 복잡한 사회현상들은 법률의 제정이나 집행에서 집중화를 요한다. 미국에서는 주주권의 존재가 국가 차원의 통일 법전화에 장애요소가 되고 있다. 영국의 경우 유럽 경제공동체의 회원국이 됨으로써 국가 적인 법전호 과정이 진전되고 있다.2.형평법1). 형평법의 탄생과 정의?. 정의넓은 뜻으로는 형평, 평등, 정의를 의미하며, 영미법에서는 보통법(보통법)에 대립하는 법을 가리킬 때도 있다(좁은 의미). 이것은 보통법 만으로는 지나치게 엄격하고, 사회의 진전과 발달에 부응하지 못하는 경우 보통법 법원과 다른 법원이 형평, 평등, 정의의 운리에 입각하여 이를 보충하는 재판을 한 데에서 유래하였으며, 선례나 제정법이 적용될 수 없거나 적합하지 않은 경우에 구제수단을 제공한다.?. 형평법의 탄생보통법의 형식주의와 경직성은 영주재판소 등 다른 법원들이 병존하고 있을 때는 큰 문제가 되지 않았다. 그러나 다른 법원들이 사라지자 보통법은 로마시민법이 결국 소멸했듯이 그 존재가치를 위협당하는 위기에 처하게 된다. 변화하는 현실을 경직된 형식주의가 따라가기에는 역부족이었기 때문이다.그리하여 귀족들은 정형적이고 일반적인 사건만을 담당하다 보니 비정형적이고 특수한 사건들 즉, 아주 예외적으로 발생하는 특수한 사건들에 대한 재판은 귀족이 담당하지 못하였다. 결과적으로 귀족들이 왕에게 사법권을 빼앗아오긴 했지만, 사법권 전부가 아니라 공통(common)적인 사건들에 대한 사법권만 가져왔을 뿐, 구체적인 사정에 따라 다르게 생각할 수 밖에 없는 특수한 사건들에 대한 사법권은 아직 왕이 가지고 있었던 것이다. 물론, 왕이 재판권을 가지고 있다고 해서 왕이 직접 재판을 한 것은 아니며, 왕의 밑에 있는 뛰어난 신하들이 재판을 하였다.하지만, 왕의 신하들도 귀족이었기 때문에 결국 보통사건에 대한 재판은 왕의 반대파에 속하는 귀족들이 특수사건에 속하는 사건들을 왕의 지지파에 속하는 귀족들이 행사하게 된 것이다.이때, 왕이 행사하는 재판권은 보통사건에 대한 것이 아니었기발전과 형평법원의 법 원리?. 형평법의 성장형평법상의 구제수단의 충분한 발전은 독자적인 보통법 법원(국왕 법원)의 영역을 침해하지 말라는 법관들과 의회로부터의 정치적 압력에 의하여 지체되었다. 그 결과 대법관은 법률(보통법)에 적절한 구제수단(보통은 손해배상)이 있는 사안에 대해서는 심리하지 않겠다고 할 수 밖에 없었다. 일정 사안에서는 보통법 법원이 아무런 구제수단을 제공하지 못했다. 그러나 계약위반이나 불법행위등의 사안처럼 보통법 법원이 구제수단을 제공하는 경우에는 법률에 규정된 구제수단이 불충분하거나 예상되는 침해가 회복불가능하지 않는 한 개별적 구제(형평법상의 구제)를 얻을 수 없었다.대법관부 내에서는 선례의 체계가 갖추어진 것 또한 형평법상 구제수단의 발전에 저해요인으로 작용했다. 수세대 동안 대법관들은 그들이 선례나 법의 지배에 구속된다고는 생각하지 않았고, 개별 사안의 요구를 재량으로 처리하는 데 중점을 두었다. 그러나 16세기 중반부터는 대법관들이 통상 보통법 전문 법률가였는데, 그들은 형평법을 확립된 일단의 규범으로 형성하기 시작했다.17세기 중반에 이르러 대법관 법원에 의하여 집행되던 형평법이 국법의 일부로 인식되면서, 형평법은 집행과정상 정의를 구현하던 차원에서 구체적인 법칙에 따라 정의를 실현할 수 있게 되었다. 마침내 1873년 법원조직법에 의하여 상호 경쟁적이로 독자적으로 운영되던 보통법 법원과 형평법 법원이 시간의 지연과 많은 비용지출, 불공정 등을 이유로 폐지되었으며, 양법원의 업무는 단일하며 여러 부로 구성된 최고법원(Supereme Court of Judicature)으로 통합되었다.근대적 형평법은 제정법에 의해 상당히 보완되어 왔다. 형평법이 재산권만을 보호한다는 낡은 사고는 사실상 없어졌다. 예를 들면 현재는 피고용자가 해고나 사직 후에 고용자를 상대로 소송을 제기하는데 제한을 가할 수 있다. 제정법은 공동판매시장계약과 장래의 상사 및 노동분쟁을 중재하자는 약정의 특정이행을 손쉽게 했다. 오늘날에는 다른 합당한 요인들이 허용켰다.

법학| 2012.11.12| 8페이지| 1,500원| 조회(481)

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