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가등기담보법상 가등기담보와 양도담보

민 법 일 반 이 론주제 : 가등기담보법상의 가등기담보와 양도담도담당교수님 : 홍봉주 교수님발표자 : 김달오(석사 1학기)발표일시 : 2017. 4. 4.I. 서론담보제도 전형담보(유치권/ 질권/ 저당권)비전형담보(매도담보/ 가등기담보/ 양도담보)1. 담보물권의 분류와 용어소개(1) 전형담보1) 유치권, 질권, 저당권(2) 비전형담보1) 동산양도담보 : 소비대차 + 동산의 인도2) 부동산양도담보 : 소비대차 + 소유권이전등기양도담보 ? 필요한 자금을 금전소비대차에 의해 얻는 경우로서, 소비대차계약의 체결과 동시에 채권담보의 목적으로 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하는 형식의 담보제도이다.3) (부동산)가등기담보 : 소비대차 + 가등기가등기담보 -필요한 자금을 금전소비대차에 의해 얻는 경우로서, 장래 채무불 이행이 있는 때에 목적물의 소유권을 대신 이전해 주기로 약정 을 하고(대물변제의 예약), 그 예약에 따른 권리(장래의 소유권이 전청구권)를 보전하기 위해 가등기를 하는 형식의 담보제도이다.4) 매도담보 : 매매 + 소유권이전등기매도담보 ? 필요한 자금을 매매의 형식에 의해 얻는 경우로서, 차용금을 매매 대금의 형식으로 빌리고 환매 또는 재매매의 예약의 방법을 통하 여, 채권담보의 목적으로 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하는 형식의 담보제도이다.(3) 유담보 ? 강한 의미의 양도담보 , 채권자에게 청산의무가 없다(4) 청산형 담보 ? 약한 의미의 양도담보 , 채권자에게 청산의무가 있다.1) 처분정산(청산) ? 채권자가 담보권의 실행으로 목적물을 제3자에게 환가처분하여 그 매매대금으로부터 채무의 변제를 받고 남는 것을 채무자에게 반환하는 것2) 귀속정산(청산) ? 채권자가 소유권 취득 + 차액을 반환2. 비전형담보(1) 법적근거비전형담보가 사용될 수 있는 법적근거는 민법 185조에 있다. (관습법)(2) 비전형담보가 활용되는 이유“비전형담보가 활용되는 이유는 다음과 같다.첫째, 전형담보에 있는 문제점을 보완하는 면이 있다. 예컨대 동산을 담보로 하려면 질권을액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.(1) 의의가등기담보란 채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 사이에서 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고, 동시에 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 그의 예약완결권을 행사하여 그 목적물의 소유권을 확보할 수 있도록 가등기를 하는 담보형식을 말한다.(2) 담보가등기와 순위보전의 가등기의 차이부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인 에게 인수되는 점이다(대판 2003.10.6. 2003마1438)[판례] 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상의 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 따질 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제이다(대판 1992.2.11. 91다36932). 즉 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.(대판 1998.10.7., 98마1333)(3) 당사자가등기담보의 설정자는 채무자 또는 물상보증인이고 가등기담보권자가 채권자이다. 따라서 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 등에는 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이다(대판 2009.11.26, 200)1) 담보가등기권리자는 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다(동법 제12조).2) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 그 순위에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다(동법 제13조).3) 이 경우 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없고(동법 제14조), 담보가등기권리는 그 부동산의 매각으로 소멸한다.(동법 제15조).(2) 권리취득에 의한 실행(私的 실행-귀속청산)1) 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 「청산금」의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월(청산기간)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다(동법 제3조).? “「청산기간」 청산금의 산정시기에 관하여 의문이 있다. 가담법 제4조 1항에서 채권자가 가담법 제3조 1항의 규정에 의한 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액이 청산금이라고 규정하고 있으므로 청산금의 산정시기는 담보권실행의 통지당시가 된다. 그런데, 청산기간을 경과해야만 청산금을 지급할 수 있고 담보가등기에 기한 본등기도 청구할 수 있도록 규정하고 있는 가담법 제4조 2항 및 청산기간이 경과하기 전에 청산금을 약정한다든지 청산금의 지급을 약정한다든지 하는 특약을 하는 경우, 그 특약의 효력을 인정하지 않는다고 규정하고 있는 가담법 제4조 4항과 관련하여 타당성이 문제된다. 가담법에서의 채권액은 가담법 제3조 2항에 의하여 민법 제360조에 규정된 채권의 범위로 되어 있으므로 그 채권액을 계산함에 있어서 이행지체로 인하여 발생한 지연손해배상, 즉 제360조상의 채무불이행으로 인한 손 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우, 그 토지나 건물에 대하여 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는, 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(동법 10조).4. 후순위권리자의 지위(1) 후순위권리자란 담보가등기 후에 등기된 저당권자·전세권자 및 담보가등기권리자를 말한다. 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 청산금 지급시까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 때에는 청산금을 지급하여야 한다. 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 내에서 목적물의 반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다(동법 제 5조).(2) 채권자는 청산금의 내역을 후순위권리자에게도 통지하여야 하고, 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 청산금 지급시까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 때에는 이를 지급하여야 한다(동법 제6조).(3) 청산금의 금액에 관해 후순위권리자는 다툴 수 없다. 그러나 그 대신 그 평가액에 불만이 있는 경우에는, 후순위권리자는 청산기간 내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있고(동법 제12조), 이 경우 담보가등기권리자는 그 경매에 참여해서 자기 채권의 우선변제를 받아야지 가등기에 기한 본등기를 청구하는 식의 권리취득에 의한 실행방법을 취할 수는 없다(동법 제14조).5. 채무자 등의 보호(1) 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기 또는 가등기의 말소를 청구할 수 있다(동법 제11조 본문). 채무담보의 목적으로 경료된 채권자 명의의 소유권이전등기나 그 청구보전의 가등기의 말소를 구하려면 먼저 채무를 변제하여야 하고 피담보채무의 변제와 교환적으로 말소를 구할 수는 없다(대판 1984에 의하게 되면 양도담보권자는 설정자의 채권자가 경매를 하는 경우, 민사집행법상 제3자 이의의 소나 파산법상 환취권을 주장할 수 있게 된다.(다) 판례판례는 부동산에 관하여는 다수설과 궤를 같이하나 동산에 관하여는 종래와 같이 신탁적양도설을 채택하고 있다고 볼 수 있다. 즉 동산에 관하여는 가등기담보 등에 관한 법률이 제정 되었음에도 신탁적양도설에 차이가 없다. 이는 동산에 관한한 판례가 원칙적으로 가담법을 적용하지 않기 때문이다.[판례] ㉠양도담보권자는 담보권의 실행으로서 목적부동산의 인도를 구할 수 있고 ······,직접소유권에 기하여 인도를 구할 수는 없다(대판 1991.11.8, 91다21770). ㉡ 부동산이 귀속청산의 방법으로 다보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면, 우선 당사자로부터 담보권의 실행이 귀속청산의 방법으로 이루어졌다는 주장이 있어야 하고, 또한 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보부동산을 적정한 가격으로 평가한 후, 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다(대판 1996.7.30, 95다11900).[판례] ㉠ 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다(대판 1994.8.26, 93다44749). ㉡ 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 지위에 기초하여 제3자 이의의 소에 의하여 목적물건에 대한 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행의 배제를 구할 수 있다(대판 2004.12.24., 2004다45943). ㉢ 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 224)

법학| 2017.04.03| 21페이지| 3,400원| 조회(298)

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