“불능 미수의 위험성에 관한 학설”서론 : 불능 미수에서 위험성이 갖는 의의, 특징, 불능미수의 성립요소등본론 : 불능 미수의 위험성에 관한 학설과 판례결론 : 정리 및 사견“불능 미수” 에 관한 조항은 형법 제 27조에 명시되어 있다. 형법 제 27조는 불능범을 처벌하는 조항으로서 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 결과발생이 불가능한 사안이더라도 위험성 요소가 있다면 불능 미수가 되고 결과발생이 불가능한 사안이며 위험성이 없다면 불능범이 된다. 이 조문은 비활성화 된 조문이기는 하지만 형법 조문 중 해석상 가장 어려운 조문들 중 하나이기에 학설 또한 다양하고 활발하게 전개되고 있다.불능 미수가 성립하려면 첫째 실행의 착수, 둘째 결과발생의 불가능성, 셋째, 위험성이 요건이 된다. 27조에 ‘위험성이 있는 때는 처벌 한다’고 명시되어 있듯 불능미수에서 위험성이 갖는 중요성은 크다. 형법 27조의 주요 쟁점은 범죄의 성립에서 독자적인 ‘위험성’이 있을 때만 처벌할 수 있도록 규정하였기 때문이다. 따라서 위험성이 불능 미수에 있어 가벌성의 중요한 표지가 될 수 있는 지, 만약 중요한 잣대와 필수불가결한 성립요건이 된다면 갖는 의미와 판단기준은 무엇인지 알아볼 필요성이 있다. 그러므로 불능 미수의 위험성의 갖는 법리적인 성격과 내용, 판단정도, 시기가 핵심적인 문제가 될 것이다. 위험성으로 인해 가벌성을 인정할 것인가, 한다면 그 논거는 위험성에 있기 때문이다. 위험성이 갖는 폭넓은 의미를 어떻게 이해하느냐를 다양한 학설을 통해 알아보자.‘불능 미수의 위험성’에 관한 학설은 다양하게 전개되어 왔다. 미수의 본질을 기준으로 학설은 나뉜다.첫째, 주관설이 있다. 행위자의 반사회적인 범죄의사가 외부로 표출되었기 때문에 결과발생이 불가능 할지라도 위험성은 인정된다는 견해이다. 따라서 판단은 행위자의 주관적인 표상을 기준으로 한다.둘째, 객관설이 있다. 구성요건적 결과실현의 가능성, 법익침해에 대한 구체적인 위험, 법질서에 대한 위험, 행위의 객관적 목적성에 기초를 둔 범행결의의 결과반가치, 법익침해에로 지향된 행위의 객관적 목적성, 외부에 구체적으로 표명된 행위자의 객관적 목적성 등을 기준으로 미수의 위험성이 표현되고 판단기준이 된다. 객관설에도 구객관설과 구체적 위험설 두 가지로 학설이 나뉜다. 구객관설은 불능에는 절대적 불능과 상대적 불능이 존재하는데 상대적 불능만이 위험성이 있다고 판단하는 견해이다. 예를 들어 시체 살해는 절대적 불능, 설탕물 살해는 수단의 절대적 불능, 방탄복 입은 자에 발포는 객체의 상대적 불능, 치사량 미달의 독약은 수단의 상대적 불능이라 할 수 있다. 구체적 위험설은 우리 판례가 최근까지 취하고 있는 입장이다. 구체적 위험설은 행위 당시에 행위자가 인식하는 주관적인 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 객관적 사정을 기초로 한다. 따라서 일반인의 경험법칙에 비추어 구체적 위험이 있다고 판단하여 처벌해야 한다는 견해이다.셋째, 절충설이 있다. 절충설에는 추상적 위험설과 인상설 두 가지로 나뉜다. 추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 위험성을 판단한다. 따라서 행위자가 인식한 사정만으로 판단하기에 규범적 성격을 가진 구체적 위험설과는 달리 사실적인 특성이 있다. 인상설은 법적대적인 행위자의 의사가 실행됨으로써 법적 평온의 교란을 야기하기 때문에 법질서에 대한 일반인의 신뢰를 저해시키는 법동요적인상을 위험성으로 판단하자는 입장이다. 이는 법질서에 대한 신뢰를 강화하고 일반 예방적 형사정책목적에 합치한다는 점에서 긍정적 측면을 가지고 있다. 또한 추상적 위험설, 구체적 위험설과는 달리 주관적, 객관적인 측면을 함께 고려한다는 특징을 갖고 있다.다음은 판례를 통해 우리나라는 어떤 학설을 취하고 있는 지 구체적으로 알아보자.대법원 1985.3.26 선고 85도206 판결에서는 수종의 약품을 혼합하여 히로뽕제도를 시도하였지만 미숙하여 완제품을 제조하지 못하였을 때 이는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 미수범으로 처단하였다. 이 판례에서는 불능범이 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것이라고 하면서 구객관설의 내용을 인용한 것으로 봐서 명백한 구객관설의 입장을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 구체적 위험설의 입장에서 판결을 내린 경우는 대법원에서 “피고인의 행위의 위험성을 판단하려면 피고인이 행위당시에 인식한 사정 즉, 원ㅅ미이 인정한 대로라면 에페트린에 빙초산을 혼합하여 80-90도의 가열하는 그 사정을 놓고 이것이 객관적으로 제약방법을 아는 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따졌어야 한다”라고 하고 있다. 대법원 1984.2.28선고83도3331 판결에서는 갑이 요구루트 한병에 농약을 섞어 사람을 살해하려고 한 행위에 적은 양의 농약이라 할지라도 완전한 수단의 불가능으로 보기 어려울 뿐만 아니라 사망결과의 구체적 위험성을 배제할 수 없다. 즉 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해 가능성이 절대로 없으면서 위험성이 있는 경우에 성립하고 조금이라도 결과발생 가능성이 있으면 불능범은 성립하지 않는다고 보아 추상적 위험설의 입장을 취하고 있다.
법이란 무엇인가아리스토텔레스는 ‘사람은 어울릴 때 , 국가 내에서 법을 통해 인간의 덕이 형성된다’ 고 하였고 칸트는 개인의 최대한 자유가 발휘될 수 있는 조건이 법이라고 하였다. 이처럼 법의 개념에 대한 언급은 예부터 법학자들 사이에서 끊임없이 나왔으며, 법을 바라보는 관점과 가치관등에 따라 다양하게 해석할 수 있다. 법의 전체적이고 사전적인의미는 국가의 강제력을 수반하는 사회규범이라 할 수 있고, 좁은 의미로는 법률, 넓은 의미로는 사회생활 속 우리가 지켜야 할 준칙이다. 하지만 법은 한마디로 표현할 수 있을 만큼 간단하지 않기 때문에 법의 의미를 이해하고 정의내리기 위해서는 법학이라는 법의 학문부터 알아야 할 필요가 있다고 생각한다.법학은 좁은 의미로써 실정 법률의 옳고 그름과 상관없이, 일절 부인하거나 비판 없이 법을 해석하고 적용하는 ‘법 도그마틱’ 학문을 일컫고, 넓은 의미로써는 법사회학, 법철학, 법심리학 등 융합과목도 포괄하는 학문이다. 이러한 법학의 특징은 첫째, 법학은 오랜 기간에 걸쳐 도덕적, 정치적 논의를 통해 만들어졌으므로 역사성과 시간성을 가지고 있다. 따라서 법은 이성의 산물이 아니라 역사 속에서 형성된 민족정신의 산물이라 할 수 있다. 법의 역사는 추상적인 법개념을 만든 후 체계적으로 사례에 적용하는 대륙법계와 구체적인 사건, 판례가 축적되어 분쟁을 해결하며 일반적인 법칙이 세워진 사례, 판결 중심인 영미법계가 있다. 우리나라는 현재 대륙법계를 따라 법을 적용, 해석 하고 있다. 둘째, 법학은 사회의 변화에 따라 법이 바뀔 수도 있고 다른 유형의 법이 생겨날 수도 있으므로 가변적이다. 셋째, 법학에는 일상적인 용어를 쓰지 않고 법인,자연인,법률관계,법률행위,권리주체 등 법적인 용어로 다시 인위적 추상적인 개념으로 재해석되므로 법학은 독자성을 가지고 있다. 넷째, 이러한 법적용어가 법안의 체계에서 법적인 개념으로 자율적으로 체계화되기에 자율성을 가지고 있다.이러한 법을 보호하는 기관은 필요한 경우에 법에 대한 복종을 강제하는데 그 기관이 자신들이 적용하여야 하는 법을 끌어내고 도출해내는 것이 법원이라고 한다. 법원은 법의 원천 또는 법의 연원의 줄임말로써 법을 형성하는 원동력 또는 법규범의 타당성의 근거를 의미하며, ‘법의 존재형식’ 또는 ‘법의 인식근거’로 볼 수 있다. 대체로 법원은 성문법과 불문법으로 나눌 수 있다. 성문법은 문장의 형식으로 표현된 법으로서 권한 있는 기관이 문서의 형식을 갖추고 일정한 절차와 형식에 따라서 제정, 공포한 법으로 제정법이라고도 한다. 오늘날의 문명국가는 원칙적으로 성문법을 기본으로 하고 있으며 성문법원에는 헌법, 법률, 명령, 규칙, 지방자치규범이 있다. 불문법은 성문법 이외의 법, 곧 문장의 형식으로 표현되지 않았으며, 특정한 제정기관에 의하여 일정한 절차에 따라서 제정되지 않고 별도로 형성된 법을 말한다. 불문법에는 관습법과 판례법 및 조리가 있다. 성문법과 불문법을 통틀어 실정법이라고 하는데 이러한 실정법이 현실에서 그 내용대로 실현되는 경우를 ‘법 효력이 있다’고 표현한다. 실정법의 시간적 효력은 대체로 시행일로부터 폐지일 까지의 시행기간이다. 효력 있는 법의 적용은 법을 구체적인 사실에 대입하여 결론을 내리는 일이라고 할 수 있는데, 법을 적용하는 임무는 사실의 확정과 법의 해석의 절차를 밟아 법관이 한다.내가 생각하는 법은 첫째, 법이란 한마디로 규정할 수 없는 추상적이고 포괄적인 개념이다. 법이라는 글자를 풀이해보면 물수자에 갈거자를 쓰므로 어떤 일을 순리대로 처리하는 것이라고 볼 수 있는데, 이는 우리가 흔히 생각하는 법의 개념보다 훨씬 포괄적이라고 생각한다. 둘째, 법이라는 한자를 갑골문자로 거슬러 해석하면 해태라는 동물을 유추해볼 수 있다. 이 동물은 머리의 뿔로 바르지 못한 행동을 한 사람을 들이받는 행동의 특징을 보이는데, 이는 오래전부터 사람들이 분쟁을 해결하기 위해 노력했음을 알 수 있다.즉, 법은 나의 권리와 남의 권리가 부딪혔을 때 누가 권리를 행사하고 의무를 이행할 지 법이 분쟁해결의 기준이 되는 것이다. 예를 들어, 현재에 와서는 국가의 공권력과 국민의 권리가 부딪혔을 때 헌법이 이를 해결하고, 국민과 국민간의 분쟁은 민법이 해결한다. 마지막으로, 내가 생각하는 법은 법의 이념, 곧 법의 목적에 있다고 생각한다. 법의 목적은 정의를 실현하는 것이다. 구체적으로 인간의 존엄성과 평등을 추구하는 것인데 시민혁명의 목적인 모두가 법적으로 법률관계를 할 수 있는 권리주체 여야 하며 모두가 지켜야 할 행위준칙이 법이 되어야한다고 생각한다. 또한, 일반적으로 법은 최소한의 도덕이고, 정의로운 것은 도덕적인 것이며 도덕은 전체적인 인간 삶의 목적이라고 생각한다. 하지만 법, 도덕, 정의 의 관계와 의미를 명확하게 정의내릴 수는 없다. 그러므로 지속적으로 무엇을 법으로 규정할지, 나아가서 법과 도덕 그리고 정의를 나누는 기준등은 우리가 끊임없이 고민하고 성찰해야 할 과제이다. 또한, 모두에게 평등한 법체계가 만들어지고 어쩌면 이상적이라고 할 수 있는 정의를 구현하기 위해 법도그마틱에 빠지지 않고 현상을 분석하여 볼 수 있는 능력인 리걸마인드를 키워야 할 것이다.
