Ⅰ. 序JTBC 드라마 ‘미스 함무라비’는 표면적으로는 법관들의 업무 전반과 재판과정에 대하여 보여줌과 동시에, 내재적으로는 실무적인 법관의 전형을 보여주는 ‘임바른’ 판사와, 원고와 피고를 재판의 당사자로서가 아닌 개개인의 인격체로 보면서 재판에 임하는 ‘박차오름’ 판사의 가치관의 대립을 보여주면서 재판의 본질과 가치에 대하여 생각하도록 하는 것에 중점을 두고 있다. 아래는 위 드라마 1, 2회에서 나타난 형사소송법적 쟁점에 대하여 논하고, 그 중에서도 두 주인공이 가치관에 대하여 대립의 각을 세우는 ‘증거재판주의’에 대하여 심도 있게 논하고자 한다.Ⅱ. 형사소송법적 쟁점1. 현행범 체포1) 사실관계1회에서 ‘박차오름’ 판사는 혼잡한 출근길에 여학생을 강제추행하는 ‘고환’ 윤리교육과 교수를 저지하는 과정에서 급소를 가격하였고, 교수의 신병을 확보한 뒤, 경찰에 인계하였다.2) 법적 쟁점 - 현행범 체포의 요건① 의의체포는 본래 강제수사의 수단이기 때문에 수사기관의 권한에 해당하는 것이나 현행범 또는 준현행범의 경우에는 일반인에게도 체포 권한이 인정된다. 그러나 영장 없이 타인의 신체를 구속하는 행위이기 때문에 일정한 요건을 필요로 한다.② 요건⑴ 현행범인현행범 체포의 객체는 ‘현행범’이어야 한다. 여기서 현행범이란 범죄의 실행 중 혹은 즉후인 자를 뜻한다. 여기서 실행 즉후란, 범행이 종료되고 시간적?장소적으로 근접한 상황을 의미한다.⑵ 혐의의 명백성범죄의 혐의가 명백하여야 하며 이 때 범죄의 혐의란 구성요건 해당성, 위법성, 책임이 모두 구비된 상태를 말한다. 즉, 위법성 조각사유나 책임 조각사유가 명백한 경우에는 혐의의 명백성이 인정된다고 볼 수 없다.⑶ 체포의 필요성현행범 체포의 경우 학설과 판례는 도주 및 증거인멸의 우려가 있어야 한다고 본다.⑷ 비례성의 원칙다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 불명한 때에 한하여 체포할 수 있다.③ 체포 후의 절차⑴ 일반인의 현행범 체포권한은 수사기관이 올 사와 임 판사는 현행범인을 수사기관에 인도하였다. 그러나 이 과정에서 형사소송법은 이 경우 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하는데 인도 이후, 인도 과정에서 함께 있던 박 판사가 임 판사에게 자신의 성명과 직책을 설명하는 점으로 미루어 보아 현장에서는 성명에 대하여 경찰관이 박 판사에게 묻지 않았던 것을 알 수 있다.2. 판결을 위한 심의1) 사실관계임 판사는 초임 판사인 박 판사에게 일주일 스케줄을 알려주면서 ‘한세상’ 부장판사와 합의를 하여야 한다고 한다.2) 법적 쟁점피고사건에 대한 심리가 종료되면 법원은 판결을 위한 심의를 한다. 이 때 재판부가 합의부로 구성된 경우 판결 내용을 결정하기 위한 심의가 필요하며 통상 이를 ‘합의’라 한다. 합의부 재판의 심의과정에 대하여 설명한 부분이다.3. 피고인 법정구속1) 사실관계임 판사가 박 판사에게 법원을 구경시켜주면서 진행 중인 형사재판에서 단독판사가 피고인에게 조세범처벌법 위반으로 징역 1년을 선고하며 법정 구속하라고 선고한다.2) 법적 쟁점서울중앙지방법원에서 이루어진 단독판사의 재판은 1심이고, 1심 혹은 2심에서 실형의 판결을 선고하면서 법정구속을 하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 선고된 판결은 확정 전이므로 집행할 수 없고 별도의 구속영장 발부를 요한다. 즉, 항소의 기회가 피고인에게 남아 있으므로 형이 확정된 것이 아니고, 법관이 실형을 선고하면서 법정구속을 하더라도 별도의 구속영장 발부를 요한다는 것이다.4. 법관의 신분보장1) 사실관계임 판사의 고등학교 선배인 ‘김명구’ 국회의원이 재판에 대한 부정한 청탁을 하면서 “자신이 법사위에 소속되어 있으니 판사 옷 벗길 수 있다.”고 협박할 때에 임 판사는 법관의 신분보장에 대하여 말하면서 그에 대하여 반박한다.2) 법적 쟁점우리 헌법은 ‘사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.’(헌법 101조 1항)고 규정하고 있다. 즉, 법관 개개인이 사법권을 가진 법원의 구성원으로서 사법적 기능을 수행한다는 것이다. 이러한 측면에서 법관 개개인은 입법권이라도 변호 받을 권리가 있는 것 아닌가. 그게 누구건 의뢰인의 이익을 위해 최선을 다하는 것이 변호사의 윤리다.”라고 한다.2) 법적 쟁점피의자 또는 피고인은 7-2)에서 논하였듯 무죄추정의 원칙 아래에서 유죄판결이 확정되기 전까지 무죄로 추정된다. 그 과정에서 피고인은 진술거부권, 변호인 조력권, 접견교통권 등 다양한 방어권을 보장받을 권리가 있다. 그리고 이러한 방어권을 보다 실질적으로 누릴 수 있도록 조력하는 자가 변호인이다. 이는 법률적 지식이 상당한 수사기관에 비하여 피의자 또는 피고인은 법률적 지식의 수준이 높지 않은 것이 통상적이기 때문에 이러한 불균형을 해소하기 위하여 소위 ‘무기 대등의 원칙’을 적용하여 수사기관과 대등한 법률적 지식을 갖춘 변호인으로 하여금 피의자 또는 피고인을 조력하도록 하는 것이다.이러한 측면에서 사실관계에서 변호사가 언급한 바와 같이 “흉악범이라도 변호 받을 권리가 있다.”라는 것은 피고인의 방어권 보장에 있어 중요한 의의를 갖는다고 할 수 있다. 그러나 이는 ‘변호사의 사명’과 직접적으로 상충되기도 한다. 변호사법 1조는 ‘변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다.’라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 사회정의와 의뢰인의 이익이 상충될 경우에 딜레마에 빠지게 되는 것이다.변호사 윤리는 의뢰인에 대한 변호가 사회정의에 현저히 반하는 경우에 해당할 때 사임으로써 그 윤리를 실현할 수 있다고 한다.9. 증거재판주의1화 후반부부터 2화 전반에 걸쳐 임 판사는 증거에 의한 재판을 주장하고 반대로 임 판사는 피고와 원고의 진술에 더 귀기울여야 한다고 주장한다. 이에 대하여는 후술하도록 한다.Ⅲ. 증거재판주의와 자유심증주의1. 사실관계자식이 수술 과정에서 사망하고, 이에 대하여 유족인 직계존속이 의료진을 상대로 손해배상을 청구하였으나 증거 부족으로 패소하고 항소기간을 놓친 뒤 법원 앞에서 1인 시위를 하는 장면에서 ‘임바른’ 판사는 증거의 중요성을 이야기하면서 법이 보호하는 테두리 안에서의 사건 진행을 강의 의의자유심증주의는 증거의 증명력에 대하여는 법률에 규정하지 않고 오로지 법관의 자유로운 판단에 맡기도록 한다. 형사소송법에서의 자유심증주의는 증거의 증명력에 한한 것이므로 민사소송에서의 적극적인 자유심증주의와는 차이가 있다. 증거의 증명력 즉 이 증거가 믿을만한 것인가, 이 증거가 입증하고자 하는 사실과 개연성이 있는가에 대해 한하여 법관의 양심과 경험칙 기타 사회통념에 기초하여 자유롭게 심증을 형성할 수 있음을 뜻한다.자유심증주의는 과학기술이 발전하고 기술이 고도화됨에 따라 가치판단이 복잡해져 그 증명력에 대하여 판단기준을 개별로 모두 입법화하기 어려워졌기 때문에 채택되었고, 때로는 절대적으로 증거의 증거능력과 증명력에만 몰두하는 것보다 법관의 경험칙과 양심에 따라 판단하는 것이 더 합리성을 갖는 경우가 있기 때문에 현대 소송법 체계에서 중요한 의의를 갖는다.3) 자유심증주의의 한계증거의 증명력에 관하여 자유심증주의를 채택한다고 함은 법관의 양심과 경험칙에 의하여 증명력이 결정된다는 것인데 이는 양날의 검이라고 할 수 있다. 법관의 자유심증이 더욱이 합리성을 가지는 경우가 있는 반면 반대로 증명력이 객관적으로 높음에도 불구하고 법관의 자유로운 판단에 의하여 증명력이 낮게 평가되어 합리성을 결여하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 문제점은 법관 개개인이 가지는 경험칙과 논리가 모두 다르기 때문에 나타난다, 이는 곧 어느 법관에게 재판을 받느냐에 따라 판결이 다르게 나타날 수 있다는 것을 의미한다. 동일한 증거임에도 불구하고 어느 법관은 증명력을 높게 보는 반면, 어느 법관은 증명력을 낮게 볼 수 있다.판례는 증거의 판단은 자유심증에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 한다고 하면서 자유심증주의를 제한하고 있고, 형사소송법 역시 논리법칙과 경험법칙에 현저히 반하는 판결을 내린 경우 항소와 상고의 이유가 된다고 하면서 자유심증주의를 제한하고 있다.4. 증거재판주의와 자유심증주의와의 관계1) 이론적 관계증거재판주의는 형사소송에서 사실인정을 소문이소 또는 상고로써 다시 이를 다투어야 한다. 이 경우 만약 통상적인 사고와 경험을 가진 법관 아래에서 재판을 받았다면 무죄의 판결을 받음이 상당한 경우임에도 불구하고 피고인은 재차 소송과정을 거치고 소송비용을 지불하게 되는 것이다. 일반인에게 형사재판의 피고인이 되어 소송을 진행한다는 것은 심적으로도, 일상생활을 영위하는 데에도 큰 부담이다. 이러한 과정을 법관의 현저히 그릇된 판단으로 1회 더 겪어야 한다는 것은 피고인의 입장에서도 현실적인 문제가 있으며 소송경제에 있어서도 부담이 있다.따라서 자유심증주의는 현실적인 관점에서 증거재판주의로 모두 해결할 수 없는 부분을 보완하기는 하지만 법관의 판단이 현저히 경험법칙과 논리법칙에 반하는 경우 항소 또는 상고로써 또 다투게 하는 것은 피고인에게는 큰 부담이므로 별도의 대안책이 필요하다고 생각한다.Ⅳ. 양 판사의 가치관과 평가1. 序극 중 ‘임바른’ 판사와 ‘박차오름’ 판사는 민사재판부이므로 형사소송법이 그대로 적용되지는 않는다. 아래는 1~2화에서 나타난 임 판사와 박 판사의 재판에 대한 가치관이 형사재판에 적용된다는 것을 가정하고 논하도록 한다. 또한 그들이 가지고 있는 가치관에 대하여도 평가하고자 한다.2. 가치관1) 임바른 판사극 중에서 ‘임바른’ 판사는 “진실이 무엇인지 알기 위해서 증거를 요구하는 것이다.”, “증거도 없이 떼만 쓴다고 예외를 만들면 되겠느냐”, “재판은 증거로 하는 것이지 동정심으로 하는 것이 아니다.”라고 하면서 법적 안정성의 측면을 강조하고 동시에 증거에 의한 사실인정을 중요시 여긴다. 또한 “재판은 냉정하게 바라보아야 한다”고 하면서 당사자에게 이입하기 보다는 철저한 제3자가 되어 재판을 진행하고자 한다.2) 박차오름 판사반대로 ‘박차오름’ 판사는 “피고가 그렇게까지 주장하는 데에는 이유가 있을 것이다.”, “가족을 잃은 유족 입장에서는 승복하기 어려울 것이다.”, “약자가 비명 지르는 게 떼쓰는 것으로만 들리느냐”, “사람의 전후 사정을 듣고 진실성이 있다면 믿어주기도 해야 한다.
