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법철학 수업 과제 (국민의 법인식 불일치 현상과 법률가의 법해석 방법)

국민의 목소리, 즉 헌법에 충실해야 할 법률가들미국 법학자 프레드 로델은 ‘저주받으리라, 너희 법률가들이여!’ 라는 저서를 써, 법률가들이 법을 해석하고 집행하며 사회 운영에 큰 권력을 행사하는 동시에 일반인의 도덕감정과 유리된 판단을 내리는 것에 대해 냉소적인 견해를 보인다. 그는 “어느 시대에나 자신들이 갈고 닦은 특수한 지식의 권위를 지켜내기 위해 기술적 수법에 뻔뻔하고 그럴 듯한 말장난을 첨가해 인간 사회의 우두머리로 군림하던 영특한 무리들이 있었다” 며 그 무리들을 법률가들로 칭하고, 나아가 법에 대해서도 “모든 부정의와 불공평의 배후에 존재하는 사기술” 이라며 비난한다. 이러한 법에 대한 극단적인 불신은 국민들 간 정서에도 퍼져있어 지난 수년 간 법원을 신뢰한다는 응답이 50%를 넘어선 적이 없다. 실질적으로 사법부 부패지수는 OECD조사 순위에서 하위권을 맴돌고 있음에도 불구하고 사법부에 대한 국민들이 반응이 싸한 데에는 법치주의를 기반으로 하는 법률가들의 법해석 방식과 국민들의 법에 대한 인식이 일치하지 않는다는 점에 이유가 있다. 이러한 인식불일치의 원인을 살펴보고, 법치주의 국가이자 민주공화국인 한국 사회에서 필요한 법률가의 법해석 상 고려해야 할 점들이 무엇인지 알아보고자 한다.우선, 인식불일치가 일어나는 데에는 법의 수입과 관련이 있다. 한국 사회에서는 서양의 법을 들여옴에 따라 법의 의미가 혼재되어 있다. 이러한 사회적 배경은 법률가들 내에서도 법 인식, 나아가 법치주의 의미의 혼란을 일으킨다. 서양에서의 본래 법(IUS)란 IUS, Recht 즉 옳음, 정당함 의 의미를 담고 있다. 서양사회에서 법은 이성 그 자체이며, 게르만 족에서는 인간이나 신보다 관습에 따라 생겨난 법이 우위에 있다고 보았다. 이후 중세시대를 거쳐 상위법 개념이 생겨남에 따라 법은 신이 부여해 준 정의를 지니게 된다. 동양에서 法이 군주를 위한 통치의 효율적인 수단으로 쓰여왔다면, 서양에서는 군주조차 복종해야 하는 법이 그 우위에 있었다. 이와 달리, 고대 중국에 동양 사고방식에서 서양의 법체계가 들어오고, 이를 번역함에 따라 법치주의(法治主義)라는 단어가 생겨났다. 이는 즉, 법의 최고성은 문헌적으로 수입된 것이지 국민들 의식에서 자주적으로 생겨난 것이 아니라는 의미이다. 동양에서는 오히려 가장 뛰어난 군주가 법을 이용해 통치하는 것으로 인식해왔기 때문에 이러한 사상 차이에서 충돌을 일으킨다. 결과적으로 국민들은 자주적으로 헌법을 만들지 못했기에, 시민주권을 온전히 파악하고 주장하는 것이 익숙하지 않았고 법률가들은 법률주의와 법치주의 사이에서 헤매게 되었다.법률주의(rule of legislation) 는 법의 내용과 집행의 방식을 묻지 않고 모든 것을 ‘법대로’ 처리해야 한다는 주장으로 자연법주의와 시민주권을 담는 헌법의식에 배치되는 사상이다. 일부에서는 이를 법실증주의라고 오도하며 법이 지닌 이성을 가장하여 법조문 내에서만 맴도는 수동적인 자세를 취해왔다. 그러나 이는 법실증주의의 본래 취지와도 부합되지 않으며 법을 관조적인 자세로만 대해온 것이 아니냐는 비판을 피할 수 없다. 우선 드워킨이 주장하듯, 법을 해석하고 적용하는 사람이 법관인 한 법이 지니는 open texture로서의 언어적 특성에서 자유로울 수 없다. 박철 판사 역시 “법률의 문언을 넘어서, 때로는 법률의 문언에 반하여 해석하는 것이 허용되는가. 어느누구도 입법 당시의 구상 범위 내에서만 법률을 해석하여야 한다는 이론을 관철하지 못한다” 라고 이야기하며 법률가의 법형성에 대해 주장한다. 구체적인 사례를 다루는 법관이 법조문을 사례에 적용시키는 과정에서 명확하게 적용하기 힘든 부분이 분명 존재하며, 이 때에 살펴야 할 것은 법이 만들어진 그 목적이다. 그렇다면 여기서 그 목적을 판단하고 법을 어떠한 방식으로 적용할 지를 법관 한 명에게 모두 위임해야 할 지 여부와 해당 법관이 어떠한 요인을 기반으로 목적을 판단해야 하는 지에 대해서는 부분은 라드브루흐가 주장한 합목적성, 정의, 법적안정성에 있다.법관이 조문을 해석하는 데에 있어서 우선적으로 고려해들이 이성적 존재가 될 수 있도록 노력한다. 공화주의 역시 근대로 나아감에 따라 공동체의 주인을 시민으로 인식하고, 시민이 주권을 회복하게 하기 위한 방법으로 자유 확보를 우선으로 한다. 이러한 배경을 바탕으로 한국이 민주공화국을 채택하고 있는 한 국가의 주인은 국민이며 시민으로서 자유를 지니는 동시에, 공동체에 기여하기 위해 노력한다. 이러한 생각들이 헌법 10조와 37조 2항에 명시되어 있다. 그러나 간혹 개인의 자유와 공동체의 선은 상충되는 듯 보이는 때도 있어 문제가 된다. 법관의 해석이 필요한 부분도 바로 여기에 있다. 공동체의 선을 위해 개인의 자유가 희생되어야 하는 가에 대해서 법관이 재량으로 결정할 수 있는지에 대해서는 다양한 의견이 존재한다. 예를 들어, 간통죄의 경우 판사는 헌법에 명시된 개인의 자기결정권과 사회의 성도덕, 일부일처혼인제도 보호, 부부간의 성적성실의무 간의 보호법익을 두고 어느 쪽을 더 우선할 지를 결정해야 한다. 간통죄를 찬성하는 헌법재판소 의견에 따르면, ‘개인의 성적 자기결정권도 국가적, 사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리. 공중도덕. 사회윤리. 공공복리 등 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며 ··· 헌법 제 37조 2항이 명시하고 있듯이 질서유지, 공공복리 등 공동체 복적을 위하여…” 라고 밝히며 공동체 이익을 강조한다. 그러나 간통죄를 유지함으로써 지켜지는 공동체의 선이란, 기존에 이어져오던 가부장적인 성의식을 강요하고 민사상의 혼인 문제를 과잉형벌로까지 연결시켜 문제를 발생시킬 수 있다.공동체의 선이 시민 개개인보다 우선될 때에는, 공동체의 선이 지니는 의미를 더 명확히 하여 보여줄 필요가 있으며, 모호한 공동체의 선이라는 개념에 의해 개인의 권리가 이기적인 주장으로 매도되는 현상은 막아야 한다. 루소에 따르면, 공동의 선이란 모든 구성원들이 통치에 참여하여 낳은 일반의지가 추구하는 ‘공동체에 가장 좋은 것’을 의미한다. 벤담의 공리주의는 전체 행복의 최대치가 되게 하는 것을 목표로 한다. 개인의 자유를동일하다. 법을 공정하게 집행하고, 자의적인 해석을 금지하고, 일반원칙으로 작동할 수 있도록 함으로써 법이 IUS로써 어느 누구에게나 항상 ‘옳다’ 라는 인식을 심어주고자 한다. 그러나 법이 지니는 공정함이 법률에만 기반하는 경직된 태도로 이어진다면, 구성원들은 공동체 안에서 법이 필요한 이유에 회의를 지니게 될 것이다. 정의는 법과 괴리된 채로 있을 수는 없다. 아리스토텔레스는 위의 공동선을 추구하는 시민의 미덕을 정의라고 칭하였다. 그러나 여전히 정의에 대한 논란은 계속되었고, 페르만 이후 정의의 본질적인 내용보다는 절차를 구성하는 데 초점을 맞추어 이후 공동체 안에서 한정된 자원, 가치를 배분하는 절차에 대해 롤스가 절차와 내용을 이야기하였다. 롤스의 경우, 궁극적으로 추구한 바는 개인들 간에 자기상황, 타인의 상황에 무지한 상태에서 가장 자신에게 이익이 되는 분배방식을 결정할 것이라는 전제를 보여준다. 자신이 최소수혜자인지도 모르는 상황에서 자원을 더 많이 가져간 사람의 몫을 최소수혜자에게 차등을 두어 어느 정도 분배하자는 것을 스스로 합의하도록 한다. 이러한 절차는 결국 사회보장제도, 조세, 또는 복지제도 등을 통해 이루어지며 롤스가 주장하는 정의는 ‘공정으로서의 정의’ 원리는 공동체 안의 최소수혜자를 고려하도록 돕는다. 반면, 왈쩌는 이기적인 개인이 자신에게 득이 되는 절차를 택하는 것이 아니라, 공동체적 관계 내에서 각 재화가 특수 영역 내에서 사회적 의미에 일치하는 기준에 의해 분배되는 평등을 정의로 바라본다. 많은 학자들이 정의에 대해 새로운 의미를 제시하였으나, 결과적으로 공통된 점은 소수자, 최소수혜자 등 사회 구성원 중 불리한 위치에 서 있는 이들까지도 최대한 공정한 사회에서 살 수 있도록 법을 통해 제도를 보완하자고 주장한다는 것이다. 이로써 법관들은 공동체의 요구사항, 경제적 사회적인 계급 차 등을 고려하고 법이 실질적으로 공정한 판단을 할 수 있도록 도와야 한다.물론 법실증주의자들이 주장하듯 법적안정성 역시 중요하게 고려되어야 한다.록 강제적으로 규율하지는 않지만, 완전한 rule이 되면 외적인 강제와 함께 주위의 비난을 피할 수 없게 된다. 이 점이 사회에서 떨어져 객관적인 법해석이 불가능한 이유이다. 의회에서 제정한 법을 법관이 해석하고 판결을 내리고 행정부에서 이를 시행하고, 시민이 따르게 되면서 사회의 rule이 된다. 그 법이 rule이 되면서, 사회에 속한 개인은 법에서 규율한 바에 따라 개인의 자유를 자율적으로 억제 하는 상황이 발생한다. 만약 그 법이 참을 수 없을 정도로 개인의 권리 또는 자유를 침해한다면 국민들은 이에 불복종하거나 항의를 할 것이고 이는 법의 변경에 영향을 미칠 것이다. 국민참여재판이 증가하는 이유 역시 시민들의 능동적인 참여를 통해 법관의 권위적인 법해석에서 벗어나 소통의 장을 마련하기 위함이다.법 자체는 인간보다 뛰어난 이성을 지녔을지 모르나, 법을 만들고 해석하고 지키는 것은 공동체에 속한 각각의 구성원들이다. 헌법정신의 우위가 아닌 법률의 우위를 두게 된 법관은 중도적인 입장을 띄고 결정을 하였다고 하나, 사회의 상황을 고려하지 않은 채 조문만 따름으로써 보수적인 태도를 취하게 되고 이에 따른 사회의 가치 형성에 기여한다. 때문에 Hart는 법관을 참여가적 관점에서 바라보며 법관을 법실천의 주체로 바라본다. 2009년 3월부터 열린 용산참사 농성자 판결의 경우, 재판부는 농성자 6명에 대해 특수공무집행방해 치사죄, 업무방해죄, 현조건조물침입죄 등을 모두 유죄라고 인정하여 징역5~8년을 선고하였다. 물론 형법상, 행정법 상 피고인들이 위법을 저지른 것에 대해서는 부정할 수 없으나, 사건이 일어나기까지의 과정과 원인에 대해 제대로 책임을 묻지 못하고 오로지 농성자들에게만 법을 적용한 것에 대해 시민들로 하여금 법의 공정성에 의문을 던지게 하였다. 시민과 기업의 의견을 충분히 수렴하지 못한 행정부의 부족한 부분, 극단적인 진압을 강행한 행정 지도부의 문제, 용산 재개발을 통해 이득을 취하고 손해를 보는 이들에 대한 고려 없이 재판을 진행하는 것에 대해

법학| 2022.08.31| 4페이지| 3,000원| 조회(154)

법해석, 법철학, 법학, 법치주의, 법실증주의

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