[형법총론] 형사연습 사례발표 - 불능미수와 위험성

소개

오영근 교수의 형사사례 중 불능미수와 위험성에 대한 사례를
새로이 풀이하였습니다. 학설과 관례판례와 각주에 충실하였습니다.
또한 사례의 해결부분에서는 오영근교수의 학설에 대해 학계의 비판적인
시각으로 서술하였습니다.

형사연습 발표시간에 A+ 받았습니다.

목차

<사례>

<관련조문>

I. 사례의 쟁점

II. 불능범과 불능미수의 구별

III. 형법 제27조의 법적 성격

IV. 위험성에 대한 논의
1. 절대적 불능 ․ 상대적 불능설(구객관설)
2. 법률적 불능 ․ 사실적 불능설
3. 주관설
4. 추상적 위험설(행위자 위험설)
5. 구체적 위험설(신객관설)
6. 인상설

V. 검토 및 사례의 해결

본문내용

I. 사례의 쟁점
위의 사례는 모두 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능한 경우로서 위험성 이외에는 불능미수의 성립요건을 모두 충족하고 있으므로 위험성의 유무만이 문제된다. 위험성이 있으면 불능미수가 되어 처벌할 수 있지만, 위험성이 없는 경우에는 불능범이 되어 처벌될 수 없다. 이와 관련하여 선행문제로서 불능범과 불능미수의 구별과 형법 제27조의 법적성격을 살펴본 후 중심문제인 위험성에 대해 살펴보기로 한다.

II. 불능범과 불능미수의 구별
구별부정설은 법률의 표제가 불능범으로 되어 있는 이상 불능범과 불능미수를 동의어로 이해해야 한다는 견해이며, 구별긍정설은 결과발생이 불가능하다는 점에서 양자는 같지만, 불능범은 위험성이 없어 불가벌이나 불능미수는 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌되므로 양자를 구별해야 한다는 견해이다. 결과발생이 불가능한 경우를 모두 미수로 처벌하는 독일형법과 달리 위험성이 있는 경우에 한하여 미수로 처벌하는 우리 형법의 해석상 구별긍정설이 타당하며 다수설 ․ 판례의 태도이다.

III. 형법 제27조의 법적 성격
형법 제27조는 처벌하지 않는 행위를 규정한 것이 아니라 위험성으로 인해 처벌되는 행위를 규정하고 이를 “불능범”이라고 명하고 있다. 제27조의 규정대로 하자면 불능범이란 결과발생이 불가능하지만 위험성이 있는 범죄를 말한다. 그러나 통설 ․ 판례는 제27조의 제목인 불능범을 불능미수를 의미하는 것이고, 불능범은 제27조에서 규정하지 않은 것으로서 결과발생이 불가능하고 위험성도 없는 행위로서 장애미수 ․ 중지미수와는 별개의 미수형태인 불능미수를 규정한 것이라고 한다.

참고자료

· 오영근 형법연습
· 오영근 형법총 ․ 각론
· 이재상 형법연습
· 이재상 형법총 ․ 각론
· 정웅석 형법강의
· 신호진 형법요론 I ․ II
· 송헌철 형법신강