[행정법]통치행위의 의의 및 법적 효과(사법심사여부)

소개

행정법에서의 주요 논점의 하나로서, `통치행위의 의의 및 법적 효과`에 관한 문제가 있습니다. 특히 통치행위의 인정여부와 관련하여 사법심사여부가 주요 내용으로 구성되어 있으며, 계엄선포행위, 대북송금사건, 대통령의 특별사면행위 등을 통치행위로 볼 것인가 그리고 사법심사가 가능한 것인가와 같은 논점을 정리하였습니다.
좋은 참고자료가 되길 바랍니다^^

목차

I. 서설
1. 통치행위의 의의
(1)개념
1)전통적 견해
2)새로운 견해
3)통치행위의 특성
(2)통치행위의 인정여부 및 근거
1)통치행위의 인정여부
①부정설(사법심사긍정설)
②통치행위긍정설(사법심사제한설)
2)통치행위의 인정근거
①내재적 한계설(권력분립설)
②사법자제설
③자유재량설
3)판례
<판례>대판 2004.3.26 2003도7878
4)결어
2. 인정범위
(1)외국의 경우
(2)우리나라의 경우
1)헌법명문에 의해 사법심사가 배제되는 경우
2)학설상 인정되는 경우

II. 통치행위의 법적 효과와 한계
1. 통치행위의 법적 효과
(1)위법성 심사의 배제
1)절대적 통치행위
2)상대적 통치행위
<판례>헌재결 1996.2.29 93헌마186
(2)국가배상청구의 문제
1)부정설(일원설)
2)긍정설(이원설)
2. 통치행위의 한계

III. 헌법상 통치행위의 사법심사의 범위
1. 계엄선포행위
2. 군사시설보호구역의 설정·변경
3. 대통령의 특별사면행위
4. 대통령의 금융실명제에관한긴급재정경제명령
5. 대통령의 지방자치단체장 선거일불공고행위
6. 남북정상회담에 따른 대북송금사건
7. 정부와 국회의 이라크파병결정

[참고문헌]

본문내용

I. 서설
1. 통치행위의 의의
(1)개념
1)전통적 견해
통치행위는 전통적으로 ‘고도의 정치성을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 그에 대한 법적 판단이 가능함에도 불구하고 재판통제에서 제외되는 행위’로 정의되어 왔다(김동희).

2)새로운 견해
그러나 최근에는 통치행위를 ‘고도의 정치성을 띤 국가행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐만 아니라 그에 대한 판결이 존재하는 경우에도 그 집행이 곤란한 행위’라고 정의하는 견해가 늘고 있다(정하중). 사법심사의 문제뿐만 아니라 법집행상의 문제를 동시에 고려하는 새로운 견해가 타당하다.

3)통치행위의 특성
본래 광의의 행정(집행)에는 일반적 의미의 행정 이외에 통치행위가 포함되지만, 보통 행정만이 행정법의 규율대상이 되고 통치행위는 행정에서 제외된다. 따라서 통치행위는 그 고도의 정치적 성격으로 인해 ①법의 구속을 받지 아니하고, ②사법심사의 대상에서 제외(행정소송의 한계영역)되는, 즉 ‘법률에 의한 행정의 원리’가 적용되지 않는다는 특징을 갖는다. 이 점에서 입법도 사법도 행정도 아닌 제4의 국가작용이라고 한다.

(2)통치행위의 인정여부 및 근거
1)통치행위의 인정여부
법치주의의 예외로서 사법심사가 배제되는 통치행위의 개념을 인정할 수 있을지에 대해 부정설과 긍정설이 대립한다.

①부정설(사법심사긍정설)
사법적극주의의 입장에서는 고도의 정치적 문제라 하더라도 법률문제를 포함하고 있는 한 실질적 법치주의의 확립을 위해 통치행위라 하더라도 사법심사의 대상이 되어야 한다고 본다.

②통치행위긍정설(사법심사제한설)
그러나 오늘날 제도나 이론상으로 제한된 범위 내에서 통치행위를 인정함이 일반적이다. 따라서 통치행위를 인정하여 이를 법적 구속에서 제외하려는 그 이론적 근거가 무엇인지에 대한 논의가 더 문제된다.

2)통치행위의 인정근거
①내재적 한계설(권력분립설)
통치행위는 정치문제이므로 권력분립의 원리상 법원이 관여할 문제가 아닌 사법부의 내재적 한계에 해당되어 사법심사의 대상에서 제외되어야 한다는 입장이다(다수설).

②사법자제설
이론상 법원이 통치행위에 대해 사법심사를 할 수도 있으나 법원이 정치문제에 개입하는 것을 스스로 자제하는 것이 바람직하다는 견해이다.

③자유재량설
통치행위는 국가최고기관에 인정된 정치적인 자유재량행위로 파악되므로 법적 판단의 대상이 될 수 없다는 견해이다.

3)판례
판례는 정부의 비상계엄선포행위와 관련하여 ‘비상계엄선포는 고도의 정치적·군사적 성격을 가진 것으로서 그 당·부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 판단할 수 있는 것이고 당연무효인 경우라면 몰라도 사법기관인 법원이 계엄선포요건의 구비 여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다(대판 1979.12.7 79초70)고 하여 통치행위의 인정근거를 권력분립의 원칙과 사법부의 내재적 한계에서 찾고 있다..

참고자료

· 장태주, 행정법개론 현암사 2005
· 이병철, 행정법강의 유스티니아누스 2006
· 김동희, 행정법1 박영사 2006
· 박균성, 행정법론(상) 박영사 2006
· 홍정선, 행정법특강 박영사 2006
· 정하중, 행정법총론 법문사 2006