재량의 ‘과정론적 통제론’ (A Study on Control through The Entire Course of Administrative Discretion)

서지정보

· 발행기관 : 국민대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 23권 / 1호 / 183 ~ 226페이지
· 저자명 : 이상천

초록

재량은 그 목적을 위해 행사되어야 한다는 당연한 한계를 가진 제한적개념이다. 법본질론적 통제의 핵심은 무하자재량행사청구권론이다. 재량의 일탈ㆍ남용에서 더 합리적 통제를 지향하는 개념이기에 재량에 대한통제의 끝은 적어도 公權 중심의 행정구제론을 존치시키는 한에 있어서는 無瑕疵裁量行使請求權論이라 할 것이다.
종래 위법과 부당을 준별하여 부당의 경우는 사법적 통제의 대상 밖으로 내몰았다. 위법하지 않은 부당의 경우는 법의 세계가 아니라 정책적영역의 권역에 있는 것으로 법이 침투할 여지가 없는 것이었다. 곧 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에 위법으로 되어버린다고 하여 그 위법에 대한 행정구제론으로 처리하면 되고 부당의 경우는 위법이 아니므로 사법적 행정구제론은 있을 수 없다는 것이 중론이었다. 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에도 무하자재량행사청구권을 인정하여 장차 도입될 여지가 있는 의무화소송등의 기능적 활용에 대한 법리적 근거를 마련하고, 당장은 부당에 대한 의무이행소송의 법리적 근거로 삼고자 하는 것이 현재 무하자재량행사청구권론의 현주소라 하겠다. 이에 대하여 무하자재량행사청구권 개념의 독자성부터 다투어지고 있고 그 법리적 대립은 평행선을 긋고 있을뿐이다.
여기에 종래 山村恒年을 중심으로 논의되던 ‘行政過程論’을 도입하여 바로 그 ‘行政過程論’에서 재량을 보는 시각으로 무하자재량행사청구권론을새로이 조명하는 방법론을 도입한다. 행정을 행정행위의 단면만을 절단하여 그 이전의 일체의 과정을 행정행위의 時點的 視覺에서 소급하여 보는종래의 방식에서 벗어나 행정과정을 주변 사회과학적 방법론을 동원하여그 각 현실적 과정 그 자체로 파악하고 그러한 과정적 視覺에서 행정과정 전체에 흐르는 재량의 면을 인식하고 통제해 보고자 하는 것이고 이를 재량통제와 관련하여 ‘過程論的 統制論’이라 명명한다.
재량의 일탈ㆍ남용을 판단하는 時的 포인트도 행정행위적 時點에서 과정 그 자체적 時點으로 時點 수정이 필요하고, 그 판단대상도 행정행위적視點에서 행정과정 전체로 視點 수정이 이루어지며, 그 방법론도 종래의권리ㆍ의무라는 법률관계적 시각에서 경험과학적 판단을 최대한 고려하여 결정하는 등 판단방법론도 큰 차이를 보이게 되는 것이다. 이렇게 함으로써, 재량의 일탈ㆍ남용도 더 넓은 범위에서 통제될 수 있을 뿐만 아니라, 부당의 경우에도 사법통제의 길이 열릴 수도 있는 것이며, 가사 그에 이르지 않더라도 부당에 대한 더 광범한 통제가 이루어 질 수가 있는것이다. 또 무하자재량행사청구권의 독자성을 인정하는 것에 의해서 원고적격등이 인정되는 범위가 넓어져 소익확대에도 기여하게 될 것이다.
결론적으로 부당에 대한 사법적 통제의 시각을 열려면 행정과정론적재량통제라는 사고로의 이동이 필요할 것이다. 일본에서의 행정법학이 공권론 중심에서 탈피하여가고 있고, 행정법원론보다 지방자치법 중심으로전게되고 있음은 행정현상론을 중심으로 행정법학으로의 기능적 재편이이루어지는 경향의 일단이라 하겠다. ‘過程論的 統制論’도 같은 추세로 분류한다.
재량에 대한 통제를 위법과 부당으로 준별하여 위법의 경우에만 사법적 통제를 가할 수 있다는 종래의 裁量統制論을 行政過程論에서 출발하여 이를 無瑕疵裁量行使請求權論에 결합시켜 이해할 때 재량에 대한 통제는 사법의 영역을 지키면서도 행정의 합리적 통제를 할 수 있는 길이열릴 수 있을 것이다. 근본적으로는 종래의 권리ㆍ의무론 내지 공권론 에입각한 행정구제체계가 行政過程論的 視覺에서 재편될 것도 기대해 본다.

영어초록

It is necessary to establish the theory for salvation from the situation being in need of protection. As is widely known, the theory of protective norm is likely to lean toward the consideration of omniscience and omnipotence of law. the legal salvation couldn't be thought of even in need of legal assistance.
But the constitutional idea which moves toward public welfare,democracy, rule of law commands that those who need help shouldn't be left out without help. However, even in the area of no legistlation the way of legal protection and salvation is discussed as the name of 'theory of interests worth protecting', If there were some deviation from law or justice on the administrative party, we need the trial for the revision of the deviation.
'Theory of right for applying for discretion free of wrongfulness' is in charge of the above function of revision. And it suggests that the traditional theory of salvation of right should be rearranged.
The administrative discretion doesn't mean the arbitrariness in doing administration. The right for applying for discretion free of wrongfulness should appear itself in front of legal trial.
It should have the function of excluding the arbitrariness going crisscross with public welfare, democracy, rule of law. And we should turn our thought for the above function.
Injustice and illegality are not the objects which can exist in the legal world, they should be exiled out of world of law.
But the tradition idea of 'theory of right for applying for discretion free of wrongfulness' is not sufficient for doing the function of control of administration which we want. Thus I have tried to graft so-called 'theory of administration course' onto the traditional 'theory of right for applying for discretion free of wrongfulness', and have tried to devlop the above theory forward.
We have analyzed only 'administrative deed' and have left all the administrative course behind world of law except that. But it is needed for us to watch out all the administrative course at that time in view of injustice.
The brief of the above attemption is that all the course of administration's discretion should be controlled in view of protecting private legal interests.

참고자료

· 없음