상법 제46조의 매매에 관한 고찰 (Eine Überlegung über den Kauf als Handelsgeschäft)

서지정보

· 발행기관 : 국민대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 34권 / 3호 / 449 ~ 485페이지
· 저자명 : 이영종

초록

매매는 상거래의 대표격인 거래이다. 상 개념의 확장과 함께 고유의 상(고유상)만이 아니라 대부분의 영업주가 상인 개념에 포섭되게 되었다. 하지만, 매매만을 하는 고유상이 이익을 내는 영업의 방식은 이윤을 남겨서매도할 목적으로 매수하여 매도하는 것, 즉 전체로서 매개행위라고 불리는활동이다. 이는 상법 제46조 제1호의 매매, 즉 기본적 상행위에서의 매매가 의미하는 것이 무엇인지에 관한 논의에도 영향을 끼쳤고, 그에 관해서오랜 동안 학설이 갈려 있었다. 이것이 채권계약으로서의 매매계약임은 분명한데, 그런데 ‘매수와 매도’라는 견해는 매개행위를 강조하기 위해서 하나의 채권계약이 아니라 두 개의 채권계약을 기본적 상행위로 제시한다.
이는 상업의 방식으로서는 적절하고 영업을 열거하는 독일 상법 규정에서는 타당하지만, 우리 상법의 ‘상행위’ 규정에는 부합하지 않는다. 게다가매수가 영업으로 하는 상행위라고 할 수는 없다. 따라서 상법 제46조 제1 호의 매매의 의미는 ‘매도’라고 판단된다. 영업의 방식에 해당하는 매개행위에 대한 생각에 기초해서 법률행위 중에서 채권계약인 기본적 상행위에대한 관념을 세우려고 하면서 어려움이 발생한 것이다.
매매의 의미에 대한 해석론에 따라서 광업과 토석채취업 이외의 원시산업의 종사자의 영업거래가 기본적 상행위에 포함되지 않았었다가 판례가포함시키는 방향을 보였다. 하지만, 법적 안정성을 위해서는 입법적 해결이 나은 방법이다. 제46조의 규정 방식의 문제를 해결하고, 시대변화에 부응하기 위해서 규율을 단순화하고, 예시적 열거방식이나 네거티브방식에의한 열린 규율방식도 생각해 볼 필요가 있어 보인다.

영어초록

Der Kaufvertrag stellt ein Instrument des Handelsverkehrs. Mit der Zeit wurde der Begriff des Kaufmanns so vergroessert, dass meiste Unternehmer als Musskaufmann rechtlich angenommen werden koennen.
In der koreanischen Handelsrechtsdogmatik spielt das Umsatzgeschaeft eine wichtige Rolle bei dem Urteil, ob etwas ein Handelsgeschaeft ist, auch wenn das Umsatzgeschaeft kein Merkmal des Handelsgeschaeftes, sondern der Handelsgewerbes ist. Die Auffassung, die auf das Umsatzgeschaeft theoretisch aufbaut, sollte verzichtet werden. Der Kaufvertrag im Sinne von Artikel 46 des koreanischen HGB stellt den Verkauf dar. Diesen Verstaendnis hatte das koreanische oberste Gericht in seinem relevanten Urteil gezeigt. Nun schlaegt dieser Aufsatz einige Alternativen fuer die Gesetzesaenderung vor, die neue simplere Gesetzesregelungen einschliesst.

참고자료

· 없음