집단적자위권 — 일본의 公式化와 관련하여 — (The Right of Collective Self-defence - in relation to the Official Statement of Japan -)

서지정보

· 발행기관 : 강원대학교 비교법학연구소
· 수록지 정보 : 강원법학 / 43권 / 477 ~ 513페이지
· 저자명 : 유재형

초록

일본은 금년 7월 1일, 臨時閣議를 열어 집단적자위권을 공식화 했다. 이것은 과거 일본의 帝國主義政策에 의하여 가장 큰 피해를 입은 한국은 물론 동북아, 나아가서는 세계의 안보환경에 지대한 영향을 미칠 수 있는 결정이다. 그리하여 본 논문은 이와 관련하여 집단적자위권과 관련된 諸問題들을 論究하여 다음과 같은 결론들을 도출하였다.
1) 우선, 집단적자위권의 法理와 관련하여는 다양한 학설들이 대립하는데 나름대로 各說이 일장일단이 있으나 집단적자위권의 독자적인 존재 의의를 강조할 수 있다는 점과 ICJ의 견해에 입각해 볼 때, ‘他國 방위설’이 타당하다고 생각된다(Ⅱ).
2) 집단적자위권과 불가분의 관계를 가지는 집단방위조약들은 이국간 또는 다수국간 조약의 형태로 체결되는데, 조약 가맹국간의 긴밀도에 따라서 ①상호원조조약(mutual assistance treaty) ②군사동맹(military alliance) ③보증조약(treaties of guarantee)의 세 유형으로 대별할 수 있다. 그런데, 집단방위조약은 체약국에 대하여 무력공격이 발생한 경우에 집단적자위권의 발동을 약속함으로써 무력공격의 발생을 방지하는 억지적 메카니즘이다. 무력공격이 발생한 경우에는 집단적자위권의 발동이 타 체약국에 대하여 일반적으로는 의무적이지만 최종적으로는 당해 조약의 규정 내용에 따른다. 집단방위조약이 사전에 체결되어 있어야만 하는 것이 집단적자위권 발동의 불가결한 전제조건은 아니며 피공격국으로부터의 특별한(ad hoc) 요청에 의하여도 가능하다. 그리고, 집단방위조약은 종료/폐기/탈퇴 등에 관한 규정이 포함되어 있지 않아도 조약의 성질상 폐기/탈퇴의 권리가 있는 것으로 이해된다. 또한, 가맹국에서의 혁명/쿠데타가 발생하여 예기치 못한 체제변혁이 발생하는 등, 사정의 근본적인 변화가 발생하면 조약의 종료 또는 탈퇴가 가능한 것으로 이해된다(Ⅲ).
3) ICJ의 ‘니카라과사건’ 판결에서는 집단적자위권의 발동요건으로서 첫째로 집단적자위권의 지원을 받는 국가가 무력공격의 희생국일 것, 둘째로 당해국이 무력공격을 당했다고 선언을 할 것, 셋째로 당해국으로부터 지원 요청이 있을 것을 들고 있다. 상기 판결에서는 안보리에 대한 보고의무는 국제관습법상의 의무가 아니라 UN헌장이라는 조약상의 의무에 머무른다고 하였다. 안보리에 보고를 하지 않는 경우에는 당해국은 이미(事後에) 당해 무력행사는 자위권의 발동이라고 주장할 수 없게 되는가의 여부가 문제로 되겠지만, 현실적으로는 집단적자위권의 행사라고 주장하는 국가들은 안보리에 보고를 하는 것이 통례이다. 한편, 사전에 집단방위조약이 체결되어 있으면 실제로 무력공격이 발생했을 때에 희생국인 체약국에 의한 피공격 선언 및 同國으로부터의 명시적인 요청은 이미 불필요하지만, 당해국에게는 지원을 받을 것인지의 여부를 판단할 권리는 유보되어 있는 것으로 해석되어야 할 것이다(Ⅳ).
4) 집단적자위권의 원용사례는 그렇게 많지는 않은데, 냉전시에 12건, 냉전후에 3건이 있는데, Gray는 특히 前者의 경우에 거의 모든 사례에서 의문이 있다고 지적한다. 이들 사안은 대부분이 내전ㆍ혁명ㆍ쿠데타ㆍ국내 소요와 관련되어 있으므로 이러한 상황 하에서는 무력공격의 존재 및 요청의 진정성이 쌍방 모두에 대하여 보다 엄격한 잣대가 필요하다고 생각된다(Ⅴ).
5) 일본은 이미 집단적자위권을 공식화 했으므로 본고에서는 개별적/집단적 자위권의 행사범위에 국한하여 검토했다. 일본 정부가 자위권을 행사할 수 있다고 예시하는 주요 사례들은 ①‘회색지대사태’의 경우 ②UN의 평화유지활동(PKO)과 관련하여 ③집단적자위권을 행사 할 수 있는 8가지 사례들을 제시하고 있는데, 문제는 일본 헌법 제9조의 취지에 입각한 專守防衛의 이념을 일탈할 가능성이 있다는 점과 제동장치인 ‘新 무력행사 3요건’ 도 추상적이어서 어디까지 허용되는지 선을 긋기가 애매하다는 점이다(Ⅵ).
6) 결론적으로 집단적자위권의 인정은 자위 능력이 없는 약소국을 강대국의 침략으로부터 보호할 수 있고, 상임이사국의 거부권으로 인한 UN의 집단안전보장의 기능 마비를 보완할 수 있다는 장점을 들 수 있는 반면, 개별적 자위에 비하여 통제가 곤란하다는 점과 전통적 의미의 동맹체제의 부활을 가져와 UN의 집단안전보장기능을 와해시킬 수 있는 단점도 있다. 그리고, UN헌장 제51조는 제2조 4항의 예외라고 설명되는 경우가 보통이다. 그러나, 제51조는 헌장 제7장의 예외로서 국가의 實體法上의 권리가 아니라 분쟁의 처리라는 節次法的 차원의 권리로서 헌장 제7장의 실효적인 기능에 의존하는 것으로 보아야 할 것이다. 이것은 제51조가 제7장의 최종조항으로서 위치되어 있는 바, 이 위치 자체가 제7장의 예외임을 강하게 시사하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그리고 개별적/집단적 자위권의 행사범위의 문제는 국제법상으로도 충분히 검토되어 있지 않은 관계로 국가실행의 축적 등에 의하여 관습법으로 확립되든지 ICJ 등의 國際法廷에서 유권적으로 확인되어 이에 관한 규칙의 結晶化가 요구된다 할 것이다.
한편, 국제법상 한국의 주권이 미치는 범위에서 일본이 집단적자위권을 행사하려면 한국의 동의를 받아야 하지만 공해상이나 제3의 지역에서 한반도와 관련된 비상사태가 벌어질 경우에는 일본이 미군의 지원 요청을 받아서 개입할 수 있는 가능성은 얼마든지 있음을 직시하여 이에 대비하여야 할 것이다.

영어초록

The paper aims to discuss overall issues pertaining to Japan's collective self-defense rights in its course of crystallization. First, it will analyze legal rationales where various opinions collide (legal characteristics, intrinsic properties, and benefits of protection) (Ⅱ) and review the collective defence treaties indispensably related to collective self-defense rights as well as their core contents (Ⅲ). Then, the paper will explore the conditions to call for or bring about collective self-defense rights as established in the ruling of the ‘Nicaragua Case’ by the International Court of Justice (Ⅳ), followed by a review of the examples and their characteristics where collective self-defense rights were exercised in the international community (Ⅴ). Finally, the paper will discuss the matters pertaining to the scope of exercise of individual or collective self-defense rights debated in Japan (Ⅵ) with the conclusions of the above-mentioned discussions (Ⅶ).
In conclusion, the recognition of collective self-defense rights is advantageous in that vulnerable countries without their own capacity for self-defense can be protected from invasion of stronger countries and that it can supplement a certain function of the United Nations Security Council as its member(s) veto(es) and this fails to fulfill the function. On the other hand, the control will be even harder than in the case of individual self-defense. Also, it may bring about resurrection of a more traditional form of alliance, weakening or dissolving the functions of collective security of the United Nations. Article 51 of the Charter of the United Nations is normally interpreted as a condition exempting the application of Article 2-4. However, Article 51 shall be understood as an exception to Chapter 7, meaning that it is dependent on effective functions of Chapter 7 as a procedural law-based right pertaining to resolution of conflicts rather than a state's substantial law-based right. This is because Article 51 is located at the end of Chapter 7, strongly implying that the positioning itself makes it plausible to be interpreted as an exception. Also, the scope of exercise of individual or collective self-defense rights has not been sufficiently reviewed from the perspective of international laws. Therefore, it tends to be established as common laws arising from accumulation of exercises by states or authoritatively confirmed by the international courts such as the International Court of Justice, necessitating further materialization of relevant rules and regulations.
Based on the international laws, Japan will need to secure Korea's agreement to exercise her collective self-defense rights within an area subject to the latter's sovereignty. However, if an emergency occurs in relation to the Korean Peninsula on the high seas or within a third party's territory, Japan may enjoy a full-blown opportunity to seek the US army's aid for intervention, a potential situation requiring recognition and preparation on the part of Korea.

참고자료

· 없음