독일 이단계이론에 대한 법적 소고 (Die rechtliche Überlegung über die deutsche Zweistufentheorie)

서지정보

· 발행기관 : 중앙법학회
· 수록지 정보 : 중앙법학 / 17권 / 2호 / 185 ~ 222페이지
· 저자명 : 황선훈, 김병기

초록

Die Zweistufentheorie wurde im Jahre 1951 von Hans Peter Ipsen entwickelt. Am Anfang wurde die Theorie der Trennung eines Rechtsverhältnisses in zwei Stufen zur rechtlichen Ausgestaltung des Subventionswesens aufgestellt. Im Laufe der Zeit kommt die Zweistufentheorie im Subventionswesen wenigstens teilweise immer noch zur Anwendung. Darüber hinweg erstreckt sie sich auch auf dem Verwaltungsprivatrecht und der Nutzung öffentlicher Einrichtungen.
Aus der Entwicklung und Nomierung des Verwaltungsvertrags in den §§ 54ff. VwVfG wurde geschlossen, dass die Zweistufentheorie nicht mehr erforderlich sei, um die Bindung der Verwaltung an das öffentliche Recht sicherzustellen. Denn mit dem Wesen des öffentlichrechtlichen Vertrags sei einer der wesentlichen Gründe für das Ausweichen auf privatrechtliche Verträge weggefallen, die die Formenarmut des öffentlichen Rechts, die sich insbesondere aus dem Fehlen einer vertraglichen Handlungsform ergab.
Außerdem im Bereich des Subventionswesens stößt die Zweistufentheorie aufrichtig heute in der Literatur zunehmend auf Kritik. Zum Beispiel wird vorgebracht, allein die einzelnen Rechtshandlungen voneinander abzugrenzen, erweise sich häufig als schwierig. Das Aufspalten in zwei Rechtsverhältnisse begründe die Zuständigkeit zweier verschiedener Gerichtsbarkeiten und damit eine Rechtswegzersplitterung, was wiederum Rechtsunsicherheit und die Erschwerung des Rechtsschutzes nach sich ziehe. Hinzu kommen Bedenken, dass die Zweistufentheorie dogmatische Unklarheiten, vor allem bezüglich des Verhältnisses der beiden Stufen zueinander, zur Folge habe. So wird einer Auffassung nach die öffentlich-rechtliche Entscheidung als erste Stufe durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge als zweite Stufe vollzogen, wodurch sich Erstere erledigt und damit gleichsam wegfällt. Schwierigkeiten ergeben sich ferner bei der Frage, inwieweit sich etwaige „Mängel“ auf der ersten Stufe auf einen bereits abgeschlossenen (Darlehens-)Vertrag auswirken. Umgekehrt stellt sich die Frage, welche Bedeutung Leistungsstörungen bei der Abwicklung des Darlehensvertrages auf den Bestand des Grundgeschäftes haben. Die Frage, was getan werden kann, wenn ein Bewilligungsbescheid vorliegt, im Anschluss daran aber keine Einigung über die Modalitäten des Darlehens erzielt wird, ist jedoch noch ungeklärt.
In der Literatur werden deshalb Alternativen zur Zweistufentheorie diskutiert, denen jeweils „einstufige Rechtsverhältnisse“ zugrunde liegen. Dagegen lässt sich aber wiederum einwenden, dass zumindest in den Fällen, in denen ohne Schwierigkeiten zwischen den zwei Stufen differenziert werden kann, die Zweistufentheorie ohne andere „gekünstelte“ Konstruktionen gute Dienste leistet. Ihre Anwendung erscheint daher nach wie vor sinnvoll und aus den bis heute fortbestehenden Gründen, die zu ihrer Entwicklung geführt haben, auch immer noch angezeigt.
Die Zweistufentheorie „lebt“ nach alledem trotz der an ihr geübten Kritik weiter und behält auch nach der „Fraport“-Entscheidung des BVerfG ihre Bedeutung, wenngleich manche Fälle jetzt möglicherweise anders bzw. ohne sie zu entscheiden sind. Nun gilt es umso mehr, die Anwendungsfälle dieser Theorie genau zu kennen, um sie richtig und gewinnbringend zu nutzen. In bestimmten Fällen greift sie nämlich nicht mehr eindeutig ein. Zumindest das BVerfG befürwortet hier vielmehr nicht nur eine unmittelbare Grundrechtsbindung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, sondern auch die direkte Klagemöglichkeit gegen diese juristische Person.

영어초록

Die Zweistufentheorie wurde im Jahre 1951 von Hans Peter Ipsen entwickelt. Am Anfang wurde die Theorie der Trennung eines Rechtsverhältnisses in zwei Stufen zur rechtlichen Ausgestaltung des Subventionswesens aufgestellt. Im Laufe der Zeit kommt die Zweistufentheorie im Subventionswesen wenigstens teilweise immer noch zur Anwendung. Darüber hinweg erstreckt sie sich auch auf dem Verwaltungsprivatrecht und der Nutzung öffentlicher Einrichtungen.
Aus der Entwicklung und Nomierung des Verwaltungsvertrags in den §§ 54ff. VwVfG wurde geschlossen, dass die Zweistufentheorie nicht mehr erforderlich sei, um die Bindung der Verwaltung an das öffentliche Recht sicherzustellen. Denn mit dem Wesen des öffentlichrechtlichen Vertrags sei einer der wesentlichen Gründe für das Ausweichen auf privatrechtliche Verträge weggefallen, die die Formenarmut des öffentlichen Rechts, die sich insbesondere aus dem Fehlen einer vertraglichen Handlungsform ergab.
Außerdem im Bereich des Subventionswesens stößt die Zweistufentheorie aufrichtig heute in der Literatur zunehmend auf Kritik. Zum Beispiel wird vorgebracht, allein die einzelnen Rechtshandlungen voneinander abzugrenzen, erweise sich häufig als schwierig. Das Aufspalten in zwei Rechtsverhältnisse begründe die Zuständigkeit zweier verschiedener Gerichtsbarkeiten und damit eine Rechtswegzersplitterung, was wiederum Rechtsunsicherheit und die Erschwerung des Rechtsschutzes nach sich ziehe. Hinzu kommen Bedenken, dass die Zweistufentheorie dogmatische Unklarheiten, vor allem bezüglich des Verhältnisses der beiden Stufen zueinander, zur Folge habe. So wird einer Auffassung nach die öffentlich-rechtliche Entscheidung als erste Stufe durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge als zweite Stufe vollzogen, wodurch sich Erstere erledigt und damit gleichsam wegfällt. Schwierigkeiten ergeben sich ferner bei der Frage, inwieweit sich etwaige „Mängel“ auf der ersten Stufe auf einen bereits abgeschlossenen (Darlehens-)Vertrag auswirken. Umgekehrt stellt sich die Frage, welche Bedeutung Leistungsstörungen bei der Abwicklung des Darlehensvertrages auf den Bestand des Grundgeschäftes haben. Die Frage, was getan werden kann, wenn ein Bewilligungsbescheid vorliegt, im Anschluss daran aber keine Einigung über die Modalitäten des Darlehens erzielt wird, ist jedoch noch ungeklärt.
In der Literatur werden deshalb Alternativen zur Zweistufentheorie diskutiert, denen jeweils „einstufige Rechtsverhältnisse“ zugrunde liegen. Dagegen lässt sich aber wiederum einwenden, dass zumindest in den Fällen, in denen ohne Schwierigkeiten zwischen den zwei Stufen differenziert werden kann, die Zweistufentheorie ohne andere „gekünstelte“ Konstruktionen gute Dienste leistet. Ihre Anwendung erscheint daher nach wie vor sinnvoll und aus den bis heute fortbestehenden Gründen, die zu ihrer Entwicklung geführt haben, auch immer noch angezeigt.
Die Zweistufentheorie „lebt“ nach alledem trotz der an ihr geübten Kritik weiter und behält auch nach der „Fraport“-Entscheidung des BVerfG ihre Bedeutung, wenngleich manche Fälle jetzt möglicherweise anders bzw. ohne sie zu entscheiden sind. Nun gilt es umso mehr, die Anwendungsfälle dieser Theorie genau zu kennen, um sie richtig und gewinnbringend zu nutzen. In bestimmten Fällen greift sie nämlich nicht mehr eindeutig ein. Zumindest das BVerfG befürwortet hier vielmehr nicht nur eine unmittelbare Grundrechtsbindung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, sondern auch die direkte Klagemöglichkeit gegen diese juristische Person.

참고자료

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