관습법의 위헌법률심판 대상적격성 - 헌법재판소 2013.3.28. 2009헌바129 결정에 대한비판적 검토를 중심으로 - (The object of judicial review on customary law)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 21권 / 2호 / 195 ~ 227페이지
· 저자명 : 윤수정

초록

법률의 위헌심사권은 헌법재판소에, 법률보다 하위규범인 명령ㆍ규칙에 대한 위헌ㆍ위법심사권은 법원에 부여함으로써, 구체적 규범통제의 이원화를 규정하고 있는 현행 헌법 제107조의 입법취지를 보더라도 위헌법률심판의 대상이 되는 ‘법률’은 엄격하게 해석되어야 한다. 이에 따라 위헌법률심판 대상적격성이 인정되는 법률의 범위에는 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률 및 헌법에서 법률의 효력을 부여한 규범, 예컨대 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규(헌법 제6조), 긴급재정경제명령 및 긴급명령(헌법 제76조)만이 이에 포함된다고 할 것이다.
현행 헌법에서는 관습법에 대한 위헌심사권을 명문으로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 성문 법률과는 달리 관습법은 본연의 생성ㆍ발전ㆍ소멸의 과정을 거치면서 법률이나 판례법으로 진화하기도 하므로, 이에 대한 변화를 파악하여 종전의 관습법에 문제가 있으면 변화된 환경에서의 새로운 관습법을 찾아내거나 또는 대체할 수 있는 대안을 제시하는 데 수월한 (대)법원에서 이에 관한 위헌심사를 하는 것이 더 적절하다고 생각된다.
궁극적으로는 성문법과 다른 속성을 지닌 관습법을 굳이 법률적 효력을 갖는다는 이유로 규범통제라는 수단을 통해 판단하여야 하는지는 또 다른 의문이다.

영어초록

The power to review law is granted to the Constitutional Court, and the power to review administrative decrees and regulations is granted to the Court. The intention of Artice 107 of the Constitution is to dualize norm control. Therefore, the 'law' which is the subject to judicial review should be interpreted strictly. The scope of law, which can be the subject to judicial review are law made by the national assembly, norms that are granted as law by the Constitution such as treaty, generally acknowledged international laws(Article 6 of the Constitution), financial and economic emergency order(Article 76).
Current Constitution does not stipulate the power to review customary law. Customary law differs from statutory law, since it creates, develops, disappears and evolves to law or case law. Therefore, if there is a problem with the former customary law, it is appropriate to find a new customary law or have a judicial review at the court which can propose alternative solution.
Thus, it is questionable to norm control customary law since it has different quality compared to customary law.

참고자료

· 없음