행정소송에서 민사소송법의 준용에 관한 연구 — 독일 행정소송과 우리 행정소송의 비교를 중심으로 — (Eine Studie über die Verweisung auf die Zivilprozessordnung im Verwaltungsprozess)

서지정보

· 발행기관 : 행정법이론실무학회
· 수록지 정보 : 행정법연구 / 71호 / 285 ~ 328페이지
· 저자명 : 강지웅

초록

독일 행정소송은 19세기 후반에 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충을 통해 민사소송을 모방하여 생성되었다. 그러다 제2차 세계대전 이후 독일 행정소송은 주관적 권리구제 중심의 사법국가 모델로 전면 재구성되었다. 현재의 독일 행정소송은 개인의 권리구제를 최우선 목적으로 삼는 주관소송적 구조를 띠고 있으므로, 민사소송에 대한 독자성을 갖는 데 일정한 한계가 있다. 그러나 행정통제 기능과 법형성 기능 같은 객관적 기능도 행정소송의 또 다른 중요한 기능으로 인정되며, 이것이 행정소송의 독자성을 이루는 요소가 된다.
이러한 독일 행정소송의 기능상 독자성은 소송절차 전반에 영향을 미친다. 소송의 대상과 유형에 관하여 보면, 행정행위 개념을 기준으로 재판관할이 협소하게 되어 있는 점에서는 독자성이 약하나, 공법적 행정작용에 관하여 포괄적 권리구제가 보장되고 객관적 통제 기능을 수행하는 소송유형이 있는 점, 행정행위의 특수성이 반영된 소송요건과 가구제가 마련되어 있는 점에서는 독자성이 있다. 소송의 구조 측면에서는 ‘권리침해’가 원고적격과 본안요건을 관통하는 중심축을 이루고 있고 판결의 효력이 상대효를 갖는 등 주관소송적 구조를 띠고 있어 독자성이 약하다. 소송법관계의 경우, 원고와 피고 행정청 간의 구조적 불평등을 전제로 소송상 지위와 역할이 부여되고, 계쟁 행정작용을 둘러싼 多極的 이해관계가 형량･조정된다는 점에서 강한 독자성을 띤다. 심리원칙의 경우, 행정에 대한 법적 구속으로 말미암아 피고 행정청의 소송물에 관한 처분권이 좁게 인정되고, 소송자료의 수집책임에 관하여 직권탐지주의를 채택함으로써 정확한 사실관계에 기초한 효과적인 행정통제를 추구하므로 독자성이 강하다.
행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충은 행정법원법 자체의 형태와 체계에도 반영되어 있다. 한편으로는, 상당한 정도의 자족성을 갖춘 행정법원법이 마련되어 있고 행정소송에 관한 독자적이며 완전한 규율을 목표로 한다. 다른 한편으로는, 세 가지 유형의 준용규정을 두어 민사소송법을 준용하는 범위와 한계를 세밀하게 규율한다. 제1유형인 ‘유보조건 없는 특별준용규정’은 인용된 준용대상 규정이 구체적이고 명확하며, 별도의 준용요건을 요구하지 않는다. 제2유형인 ‘상충하는 규정이 유보된 특별준용규정’은 행정법원법이 독자적인 규율을 추구하는 증거조사와 집행 분야를 그 규율대상으로 삼는다. 준용대상 규정의 범위가 제1유형보다 넓은 대신에 구체성은 덜하고, 행정법원법에 상충하는 규정이 없어야 한다는 소극적 준용요건이 있다. 제3유형인 ‘일반준용규정’은 준용대상 규정을 구체적으로 인용하지 않고 법률 전체를 포괄적으로 인용하는 대신, 규율의 공백과 유사성이 모두 인정되어야만 준용이 허용된다.
우리나라의 행정소송은 소송의 구조와 소송법관계에 관하여는 독일 행정소송보다 독자성이 강하나, 소송의 대상･유형과 심리원칙에서는 독자성이 약하다. 또한 우리 행정소송법은 자족성이 현저히 떨어지고, 준용규정이 사실상 제8조 제2항 한 개밖에 없으므로, 이를 통해 상당수의 민사소송법 규정을 준용하는 것이 불가피하다. 다만, 위 조항은 일반준용규정이므로, 규율의 공백이 있는지, 규율대상 간의 유사성이 인정되는지에 관한 구체적인 검토를 거쳐야 한다. 이때 행정소송의 독자성이 판단기준이 될 수 있다. 즉, 행정소송의 독자성이 상대적으로 약하게 나타나는 규율영역에서는 통상의 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단하고, 독자성이 강하게 나타나는 영역에서는 엄격한 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단해야 한다.

영어초록

Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit entstand in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts als Kompromiss zwischen dem justizstaatlichen Modell und dem Modell der Administrativjustiz in Anlehnung an den Zivilprozess. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde dann die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit vollständig zum justizstaatlichen Modell umgebaut, das auf den subjektiven Rechtsschutz zentriert war. Das heutige deutsche Verwaltungsprozess bezweckt in erster Linie den Individualrechtsschutz, auf die die Struktur des Gerichtsverfahrens ausgerichtet ist, dadurch mangelt es an Eigenständigkeit gegenüber dem Zivilprozess. Die objektive Funktionen wie Kontrollfunktion und Rechtsfortbildungsfunktion werden jedoch auch als weitere wichtige Funktionen des Verwaltungsprozesses anerkannt, und diese Funktionen prägen die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Die Funktionen des Verwaltungsprozesses wirken sich auf das gesamte Gerichtsverfahren aus. Bezüglich der Rechtswegzuständigkeit steht die verwaltungsaktbezogenen Klagearten im Zentrum des Verwaltungsprozesses und sind manch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten wie etwa Amtshaftung und die Höhe der Entschädigung wegen Enteignung an den ordentlichen Rechtsweg zugewiesen. Der umfassende Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt wird aber einerseits gem. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt, andererseits gibt es Klagearten, die nur objektive Funktionen erfüllen, wie das Normenkontrollverfahren in §47 VwGO. Darüber hinaus spiegeln sich die Besonderheit des Verwaltungsakts im Vorverfahren, in der Klagefrist und im einstweiligen Rechtsschutz wider. Hinsichtlich der Struktur des Gerichtsverfahrens ist die mögliche individuelle Rechtsverletzung Voraussetzung der gerichtlichen Kontrolle (§42 Abs. 2 VwGO) und sind die bereits erfolgte Rechts- verletzungen durch die Behörde in der Regel Gegenstand der Überprüfung (§113 Abs. 1 und Abs. 5 VwGO). §42 Abs. 2 VwGO und §113 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 VwGO binden also den Rechtsschutz an die Verletzung von subjektiven Rechten. Außerdem ist die Beschränkung der Wirkung eines Urteils auf die Beteiligten des verwaltungsgericht- lichen Verfahrens Ausdruck eines dem Individualrechtsschutz dienenden Prozessrechts. Hinsichtlich des Prozessverhältnises verteilen sich die Parteirollen formell, um ein geordnetes kontradiktorisches Verfahren zu ermöglichen. Diese festgelegten Prozessrollen sind Ausdruck der Ungleichheit der Parteien im Verwaltungsprozess. Außerdem ist die Beteiligung eines Dritten zur Verfolgung eigener Interessen Ausdruck des multipolaren Rechtsschutzverfahrens. Hinsichtlich der Verfahrensgrundsätze macht sich die Eigenart des Verwaltungsprozesses bemerkbar. Wegen der umfassenden Rechtsbindung der Verwaltung, ist die Verfügungsbefugnis der Behörde über den Streitgegenstand im verwaltungsgericht- lichen Verfahren erheblich eingeschränkter als im Zivilprozess. Außerdem stellt der Untersuchungsgrundsatz sicher, dass die Kontrolle der Verwaltung nicht durch eine Verfälschung der Tatsachengrundlage versagt. Dadurch gewährleistet der Untersuchungs- grundsatz die Kontrollfunktion und die Verfolgung des öffentlichen Interesses bei der jeweiligen Verwaltungsentscheidung.
Der Kompromiss zwischen dem justizstaatlichen Modell und dem Modell der Administrativjustiz spiegelt sich auch in der Form und Systematik der VwGO selbst wider. Die VwGO enthält einerseits eine Reihe von eigenständigen und abschließenden Regelungen und verfolgt den Anspruch einer vollständigen Kodifikation. Andererseits regelt die VwGO nicht das gesamte Gerichtsverfahren im Detail in eigenständigen Regelungen, vielmehr bedient sie sich eines differenzierten Systems der drei Arten von Verweisungen auf die ZPO. Spezialverweis ohne Voraussetzungen verweist auf bestimmte Regelungen der ZPO und stellt die Anwendbarkeit der in Bezug genommenen Regelungen außer Frage. Spezialverweis mit Abweichungsvorbehalt verweist auf beide ein relativ großes Normintervall (Beweisaufnahme und Vollstreckung) und stellt die Anwendung der konkret in Bezug genommenen ZPO-Regelungen unter die negative Voraussetzung, dass die VwGO keine Abweichungen enthält. Dagegen erlaubt der Generalverweis die Anwendung der ZPO nur, wenn eine Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte vorliegen.
Der koreanische Verwaltungsprozess ist im Hinblick auf die Struktur des Gerichts- verfahrens und das Prozessverhältnis eigenständiger als der deutsche Verwaltungsprozess, jedoch weniger eigenständig in Bezug auf den Klagegegenstand, die Klagearten und Verfahrensgrundsätze. Der Generalverweis in §8 Abs. 2 ist tatsächlich die einzige Verweisung in der K-VwPO, so dass es unvermeidlich ist, dass eine beträchtliche Anzahl von Regelungen der K-ZPO und K-ZVO hierdurch entsprechend anzuwenden sind. Es bedarf jedoch einer eingehenden Prüfung, ob die Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte vorliegen. Dabei kann die Eigenständigkeit der Verwaltungs- gerichtsbarkeit das Beurteilungskriterium sein. Während im Regelungsbereich mit relativ schwacher Eigenständigkeit sich die Anwendbarkeit der K-ZPO-Regelung nach den üblichen Prüfungsmaßstab zu klären hat, ist sie im Regelungsbereich mit relativ starker Eigenständigkeit nach den strengen Prüfungsmaßstab zu klären.

참고자료

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