신탁인 듯 신탁 아닌 ‘부동산담보신탁’ (‘Deed of Trust,’ is it trust or not?)

서지정보

· 발행기관 : 전남대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 36권 / 1호 / 553 ~ 574페이지
· 저자명 : 가정준

초록

‘부동산담보신탁’은 채무자가 자신의 부동산을 신탁을 원인으로 수탁자에게 소유권을 이전하고 채권자를 우선수익자로 지정하면서 채무불이행시에는 수탁자는 신탁재산을 처분하여 채권의 변제에 충당하고 나머지는 위탁자에게 반환하는 것을 내용으로 하는 계약과 이를 신탁을 원인으로 소유권을 수탁자에게 이전하는 것으로 담보를 목적으로 한 신탁이다. 이러한 ‘부동산담보신탁’과 유사한 모습을 영미법에서도 발견할 수 있는데 그것은 소위 'Deed of Trust'이다. ‘부동산담보신탁’은 우리나라에서는 신탁법이 적용되는 반면 영미에서는 신탁법과 관련이 없는 제도로 보고 있다.
'Deed of Trust'가 신탁으로 취급되지 않는 이유는 수탁자에게 부동산 소유권을 이전하는 원인이 채무자(위탁자)와 채권자(수익자) 사이의 계약관계에서 출발하기 때문이다. 미국법에서 “저당권은 채무의 이행을 담보하기 위해 부동산에 관한 이익(interest)의 양도 또는 보유”라고 정의하고 있다. 위탁자와 수익자와는 그러한 대가관계를 전제로 하지 않는다. 이러한 측면을 중시하는 영미법에서는 'Deed of Trust'는 계속해서 신탁이 아닌 저당권으로 남아 있을 수 밖에 없게 된다. 'Deed of Trust'가 창설되면 일반 신탁과 같이 수탁자는 보통법상 소유권(legal title)을 보유하지만 수익자(채권자)는 형평법상 소유권을 취득하는 것이 아닌 단지 담보권(lien)을 취득할 뿐이다. 'Deed of Trust'가 창설되면 위탁자(채무자)는 계속해서 형평법상 소유권을 보유하게 된다. 이러한 경우 신탁이 설정되지 않으며 신탁법이 적용될 여지가 없다.
‘부동산담보신탁’에서도 채권자는 자신의 채권을 담보하기 위해 채무자의 소유권에 저당권이 설정되는 것 보다는 수탁자라고 불리는 제3자의 소유권에 부종되어 자신의 채권이 우선적으로 만족될 수 있는 조건을 마련한 것이다. 채무자와 수탁자의 관계는 신탁법상 신탁이라는 이름을 빌렸을 뿐 수탁자는 채무자와 수익자가 미리 약정한 조건에 따라서만 법률행위를 하는 당사자일 뿐이다. ‘부동산담보신탁’은 신탁설정을 통해 위탁자의 재산의 가치를 감소시켜 이를 수익자에게 이전시키는 확정적 법률관계를 창설하는 것이 아니라 일정한 조건이 발생하면 위탁자의 재산을 수익자에게 이전시키는 대리적인 역할을 창설하는 것에 지나지 않는다.

영어초록

In Korea, the market has long demanded new methods to secure the payment because of the limitation of Civil Code, namely the statutory principle of a real right which the types and contents of real rights shall be stipulated by the Civil Act and other statutes. Especially, the mortgage is only statutorily allowed for real estate security. Yangdo-dambo or fiduciary transfer has additionally been recognized by the case law. These are not easy nor reasonable to establish them as the real right. The market has used trust law as a new way to establish a real right to avoid the statutory principle of a ral right. It is called ‘trust for security on real estate(부동산담보신탁)’. After the modification of Koran trust law, the doubt that ‘trust for security on real estate’ is not based on trust has diluted.
In fact, ‘trust for security on real estate’ comes from ‘Trust Deed’ in common law. ‘Trust Deed’ has not been treated as trust in common law. A trust deed is not designed to transfer ownership to real property. It is the same from a mortgage in the aspect of function. It makes a piece of real property security for a loan to the property owner.
A trust deed is designed to make the property security for the loan. The property owner, when he or she borrows the money, transfer his or her property to the trustee for the lender. If the borrower defaults on the note, the trust deed allows the property to be sold by the trustee. Then, the lender is repaid from the proceeds. Any money left, after the lender is paid and the costs of sale are paid, goes to the borrower. Under a trust deed, the trustee holds the bare legal title, the borrower-owner has the equitable title, the lender has the security right. However, in trust, the trustee holds the legal title while the beneficiary not trustor has the equitable title. In this sense, a trust deed is a shame trust because the trust is not allowed for the trustor to control his or her property after the creation of trust.
It is not difficult to understand why Korean law has nearly allowed the ‘trust for security on real estate(부동산담보신탁)’ under the scheme of trust. I believe that the strictness of Civil Law in creating a new real right is the answer. Trust law is multifaceted in performing the intent of settlor and in protecting the interests of beneficiary under certain principles. It seems that trust law in Korea is more likely to become versatile for the security rights.

참고자료

· 없음