행위론과 범죄체계론의 관계－ 인과성의 두 가지 의미 － (On the connection of the theory of act to the theory of crime system - In light of the two implications of causality -)

서지정보

· 발행기관 : 안암법학회
· 수록지 정보 : 안암법학 / 55호 / 1 ~ 34페이지
· 저자명 : 최민석

초록

실증주의와 자연주의의 침범으로 형법학이 자연과학에 기생하는 학문이 될 것인지, 아니면 독자적 영역을 확보할 것인지가 목적적 행위론이 등장한 이래부터 한층 가열된 독일 형법학의 논쟁사를 지탱한 문제의식이었다. 행위론에 과도한 이론적 중요성이 부여된 이면에는 이러한 시대적 긴장감이 있었다는 점을 의식하면서, 본고에서는 행위론과 범죄체계론 사이에 ‘관계’라는 것이 있는 것인지, 있다면 어느 범위에서 이를 인정할 수 있는지를 탐색한다. 행위개념의 소위 3대 기능의 요청으로 인해 행위론은 무용한 분야가 되었다. 행위론의 본래 질문은 ‘행위란 무엇이냐’였으나, 기능적 행위관이 끌어들인 세 가지 개념요소에 행위론이 자신의 몸을 맞추려 하다 보니 질문은 ‘무엇이 행위냐’로 바뀌게 된다. 이 질문 구조의 변화는 의식할 새 없이 이루어졌고, 뛰어난 학자들까지도 이 새로운 질문에 대답하기에 급급했다. 사실은 문제 자체가 잘못 제기되었음이 지적되어야 한다. 행위론은 다름 아닌 ‘불법론’인 것이다.
인과적 행위론은 불법판단의 명확성ㆍ가시성을 지향하고 이를 위하여 불법판단과 책임판단의 준별을 중시하여, 형법의 관심을 결과반가치론으로 이끈 공적이 있다. 목적론 행위론의 고유한 의미도 행위론에서가 아니라 불법론, 즉 무엇보다도 불법은 고전적 범죄체계에 상응하는 구성요건에 해당하는 결과에 근거하는 것이 아니라 행위자행태의 행위반가치에 의해 본질적으로 규정되어진다는 점에 있다고 이해한다. 철학사에서 ‘인과성’의 개념은 대체 불가능한 위상을 갖는다. 칸트에게서 인과성은 하나의 범주(카테고리)로서 “모든 현상은 원인을 갖는다”라고 표현할 수 있는 ‘사유 형식’이다. 이러한 범주로서의 인과성은 그것이 적용되는 곳이 ‘자연현상’인 경우와 ‘자유로운 행위’인 경우에서 서로 다른 모습을 보인다. 인과성과 목적성은 사실 두 종류의 인과성이라 이해해도 무방하다. 그런 맥락이라면 목적성을 중핵으로 하는 목적적 행위론은, 인과주의의 귀결인 결과반가치론과 뗄 수 없는 이면으로서 행위반가치론을 제시한다. ‘목적성’은 ‘인과성’과 무관한 것이 아니라 오히려 이를 포함하고 있는 것이다. 의사에 의하여 목표에로 지향된 인과성만이 형법상 의미를 갖는 인과성이며 또 바로 그것이야말로 법적 평가에 선재하는 존재론적 사태이자 모든 인간행위의 “범주적 구조”다. 범주는 존재자에 관한 진술의 보편적 형식을 의미하므로 가변적인 게 아니며 경험으로부터 얻어진 것도 아니다. 범주 그 자체는 사유의 대상이 무엇이든 사유 일반의 형식에 지나지 않는 것이다. 벨첼이 인간행위의 이러한 ‘상소(常素)’로서 ‘범주적 구조’를 언급한 것은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.
마이호퍼에 따르면 행위자의 주관적 목적성은 그것이 법의 세계에 발을 들여 놓기 위해서는 행위의 객관적 목적성을 전제하지 않으면 안 된다. 마이호퍼는 목적적 행위론이 이와 같이 주관적 목적성을 내세운 과오를 범하게 된 것은 Hegel의 철학적 행위개념을 그대로 법학적 행위개념에로 원용한 데 있다고 한다. 그러나 헤겔은 「정신현상학」에서 분명히 목적이 애초에는 의식의 대상으로서 시작은 하지만, 마지막 단계에서 그 주관성을 벗어나 행위자에 대해서조차 타자로서, 객관적인 대상으로 나타난다고 말하고 있다.
독일 관념론의 시작으로 이해되는 칸트의 방법론은 경험주의를 증오하거나 부정한 게 아니라, 이를 이성주의와 통합시킨 관점이었다. 이상의 행위론과 범죄체계론을 둘러싼 논쟁은 자연주의/규범주의, 경험주의/이성주의 등 근대철학의 제 문제의식을 집약하고 있다. 그 중 특히 매력적인 사유방식으로 기억된 입장은 한쪽으로 편향된 시각이 아니라 모순 속에서 답을 찾고자 한 발산적인 사고다. 이것은 문제의 해결보다는 문제의 제기를 더욱 중시하는 입장에 다름 아니다.

영어초록

What triggered the raging dispute over the theory of act and crime system (Verbrechenlehre) under German criminal law starting from the 1930's was the positivist and naturalist threat that the science of criminal law would lose its originality(its own realm) and become nothing more than a parasite on the natural sciences. One of the reasons that German scholars placed too much meaning on the theory of act could be attributed to that kind of anxiety. This paper looks both into the theory of act and crime system and intends to identify a connection therebetween if there is any, and to clarify the extent to which such a connection could be recognized. The concept of an act which fulfills the so-called 'three requisites' has made the entire theory almost useless. The original question that the theory raised took the following form; "What is an act?" The functionalist requirement, however, deforms the question into "What ought an act be ?" This change in the structure of the question took place unnoticed and urged even the most talented scholars of Germany to give an answer. It should be noted that the question itself should be readdressed. The theory of act is no other than a theory of unlawfulness.
The causal theory of act aims to make a clear distinction between the judgement of unlawfulness and of responsibility thereby attaining clarity and visibility in the process of judgement on unlawfulness. The theory is therefore credited with first introducing the idea of consequentialism(a result-oriented viewpoint) to the world of criminal law. The concept of 'causality' is irreplaceable in the history of philosophy. According to Immanuel Kant, causality is one of the categories of the understanding (Verstand). An expression of this concept could be that "every phenomenon has its own cause." Causality as such a category works differently depending on where it is applied; whether to 'natural phenomena' or 'acts of free will'. It makes perfect sense, therefore, to regard causality and finality as two different types of causality. In that context, the finalist theory of act(finale Handlungslehre) with its emphasis on the purposive aspect, supplements the concept of consequentialism with a concept of deontology, or act-oriented unlawfulness(Handlugsunwert) as the indivisible counterpart of consequentialism. In fact, the operation of causality is included in the concept of finality rather than stand against it. The only causalities meaningful in the area of criminal law are those derived from human 'intent', aimed at a goal. For a category is a pure conception of the understanding, it is known to us independently of sensible experience. A category as such is no more than a form of the understanding indifferent to the nature of its subject matter. So in this sense we can appreciate Welzel's naming of this categorical structure of human act as an 'anthropological constant(anthropologische Konstanten)'.
According to Maihofer, the subjective finality of an actor must be replaced by an objective finality for us to step into the realm of law. He claims that the reason the finalist idea made the mistake of inventing the notion of subjective finality is because it borrowed without any modification the Hegelian concept of act to use it as the legal concept of act. Hegel himself, however, clearly states in 「The Phenomenology of Spirit」 that one's purpose starts out by being an object of consciousness but at last gets rid of such subjectivity and appears as an 'objective subject matter', an 'other person' even to the actor himself.
Kant's methodology, as widely recognized as the beginning of German idealism, was not a viewpoint angry at empiricism. Rather, it was an idea uniting empiricism and rationalism. The dispute over theory of act and crime system encapsulates modern confrontations like naturalism vs normativism, and empiricism vs rationalism. Among the assertions, only those that were impartial and divergent earned respect as the most attractive ways of thinking; such approaches sought an answer in the contradiction itself. This type of methodology puts less emphasis on solving a problem than raising a question.

참고자료

· 없음