(통치의기본구조) 다음 가상적 상황을 읽고, 대통령 A의 긴급명령이 헌법 위반되는 점을 근거를 들어 사안을 포섭하여

소개

과목명: 통치의기본구조
<과제명> 붙임1. ‘과제물 문제’ 참조
<과제 작성 시 지시사항> 붙임2. ‘과제물 작성 지시사항’ 참조
<참고문헌> <통치의 기본구조> 교재, 강의, 강의교안 중 1강

목차

1. 긴급명령의 실질적 요건에 의한 검토
(1) 긴급명령을 발할 수 있는 상황인지 여부
(2) 긴급명령의 목적이 정당한지 여부
(3) 긴급명령의 필요성이 있는지 여부

2. 긴급명령의 절차적 요건에 의한 검토

3. 긴급명령의 내용상 적법성 검토
(1) 긴급명령으로써 헌법을 개정할 수 있는지 여부
(2) 긴급명령으로써 법원의 위헌법률제청 권한에 특별한 조치를 할 수 있는지 여부
(3) 긴급명령으로써 헌법재판소의 위헌심사 권한에 특별한 조치를 할 수 있는지 여부

4. 긴급명령의 형식상 적법성 검토: 긴급명령이 특정인 개인에 대한 수사 중지와 증거 폐기를 규정하는 개별사건에 대한 처분적인 것일 수 있는지 여부

본문내용

1. 긴급명령의 실질적 요건에 의한 검토
(1) 긴급명령을 발할 수 있는 상황인지 여부
긴급명령의 헌법적 근거는 제76조 제2항에서 찾아볼 수 있다. 대통령은 국가의 안위에 관련해서 중대한 교전 상태에 빠진 경우에 한하여 국가 보위를 위해 긴급명령을 발동할 수 있다. 따라서 문제에서 제시된 상황이 ‘중대한 교전 상태’인지 여부를 검토해야 한다. 교전 상태에 해당한다고 하기 위해서는 교전단체가 선전포고를 했거나 대적행위를 한 경우이어야 한다. 그런데 사안에서 시민들이 집회와 시위를 벌이고 있는 것은 합법적인 절차를 밟은 것이며, 이 과정에서 일부 사회 질서의 혼란이 야기되기는 하였지만, 이들이 교전 단체를 형성했다고 보기 어렵다. 따라서 교전상태도 아니고 ‘중대한’ 교전상태는 더더욱 아니므로 긴급명령을 발동할 수 있는 상황이 아니다.

(2) 긴급명령의 목적이 정당한지 여부
대통령 A가 긴급명령을 발한 목적은 그가 발한 긴급명령의 내용을 통해서 추론해 볼 수 있다. 그는 자기의 직권남용죄와 관련된 수사와 형사 처벌을 현재에도, 그리고 장래적으로도 막기 위해서 긴급명령을 발한 것으로 해석할 수밖에 없다. 이것을 두고 긴급명령을 발할 수 있는 정당한 목적이 있는 것이라고 보기 어렵다.

참고자료

· 군형법
· 대한민국헌법
· 매일경제, 문호현, 2017.5.25. [술술 읽는 법학 이야기] 국가긴급권, 나라 존립 위협하는 비상사태 때 발동