본문내용
1. 공동정범
1.1. 의의
1.1.1. 범죄공동설
범죄공동설은 객관주의를 기반으로 하여 공동정범이란 '범죄'를 공동으로 하여 하는 것이라는 입장의 공동설이다. 즉, 이러한 범죄공동설을 적용하기 위해서는 객관주의라는 구성요건에 따라 공동자들이 공동으로 범죄를 실행하는 행위를 함으로 또한 주관적 고의 요소를 지니고 있어야 한다는 전제에 따라서 공동점범이라는 기반의 성립이 가능하다는 점이다. 즉, 고의에 의한 범죄에한에서만 성립이 가능하다는 것을 알고, 공동으로 지녀야 하는 과실범은 주관적인 관점의 요소가 결여된 점에 따름에 있어서 공동정범은 성립이 될 수 가없다는 것이다. 때문에 과실범과 고의범의 공동정법의 성립이 불가능하다는 이론설이다.
1.1.2. 행위공동설
행위공동설은 범죄공동설에 반대되는 공동설로 주관주의를 기반으로 한 공동범이라는 것이다. 즉, 각자의 '범죄 행위'만을 공동으로 할 뿐이라는 입장을 나타내고 있다. 말하자면, 개개인의 각자의 범죄를 행함에 따라서 '행위'만을 공동으로 하는 것을 타인의 이용을 기반으로 했다는 것이다. 이렇게 된다면, 공동정범에 따른 처벌이 다른 결과로 나타나게 된다. 다양한 공동의 범죄를 통하더라도, 공동이 아닌 각자의 범죄에 따른 처벌의 결과를 따르게 된다. 따라서 고의법뿐만 아니라 과실법에 아울러서도 과실법과 고의법에도 공동정법이 설립할 수 있다는 것을 보여준다.
1.2. 공동정범의 성립요건
1.2.1. 객관적 요인
1.2.1.1. 공모공동정범
공모공동정범은 2인 이상이 범죄를 공모하여 그 중 일부만이 실행행위에 나아간 경우에도 나머지 공모자에게도 공동정범의 죄책을 인정하는 것이다. 공모공동정범의 성립을 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다.
공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니며, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 이러한 공모가 이루어진 이상 범죄 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다.
공모공동정범에서는 실행행위에 직접 관여하지 않은 자에게도 공동정범의 죄책을 인정하는데, 이는 긍정설과 부정설의 견해 차이가 있다. 긍정설은 실행행위는 공동의사주체의 행위가 되므로 모든 공모자가 실행자에 종속하여 공동정범이 된다고 본다. 반면 부정설은 실행행위 없는 자에 대한 처벌이 행위책임원칙에 반한다고 본다.
판례는 공모공동정범을 긍정하며, 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범으로 인정한다. 다만 이 경우에도 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있어야 한다.
1.2.2. 주관적 요인
1.2.2.1. 공동실행의 의사
공동실행의 의사는 공동정범 성립의 주관적 요건이다. 공동실행의 의사란 2인 이상의 책임능력 있는 자가 서로 공동으로 죄가 될 사실을 실현하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 의미한다""
공동실행의 의사에는 몇 가지 특징이 있다. 첫째, 공동실행의 의사는 반드시 특정한 범죄행위에 대한 공동의 의사를 내용으로 해야 한다. 단순히 타인의 범죄를 방조하거나 이용하는 것만으로는 부족하다. 둘째, 공동실행의 의사는 반드시 모든 공동정범 참여자에게 인정되어야 한다. 일부 참여자에게만 인정되는 공동의사만으로는 공동정범이 성립할 수 없다. 셋째, 공동실행의 의사는 사전적 모의뿐 아니라 행위 도중에 형성된 경우에도 인정될 수 있다. 다만 이 경우 공모공동정범이 아닌 승계적 공동정범이 성립한다. 넷째, 공동실행의 의사는 명시적일 필요는 없고 암묵적으로도 인정될 수 있다.
실무상으로 살펴보면, 대법원은 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동실행의 의사와 더불어 객관적 요건인 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다고 판시한다. 구체적 사안에서는 공동실행의 의사 유무를 공동정범 참여자들의 구체적 행위와 관련 정황 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
1.2.2.2. 승계적 공동정범
승계적 공동정범이란 범죄 행위를 실행하는 도중에 타인이 와서 공동으로 범죄에 가담하게 되는 경우를 의미한다"" 즉, 처음부터 공동의 범행 계획이나 의사가 없었으나 범죄 실행 중에 새로운 가담자가 생김으로써 공동정범이 성립하게 되는 것이다""
이러한 승계적 공동정범의 문제점은 처음부터 범죄 실행에 가담하지 않았던 자에게까지 책임을 지우게 된다는 것이다"" 처음에는 단독 범죄만 저지르려 했던 자에게 후에 가담한 자의 행위까지 책임을 물어 처벌하는 것이 과연 정당한지 문제가 되는 것이다""
하지만 판례는 대체로 행위 도중에 공동의사가 성립한 경우에도 공동정범의 성립을 인정하고 있다"" 이는 범죄 실행 과정에서 새로운 참여자가 개입하여 범죄 실현에 기여한 경우, ...
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