소개글
"성문법과 불문법을 비교하고 차이점에 대해 서술"에 대한 내용입니다.
목차
1. 성문법과 불문법
1.1. 성문법의 개념과 특징
1.2. 불문법의 개념과 유형
1.2.1. 관습법
1.2.2. 판례법
1.2.3. 조리
1.3. 성문법과 불문법의 비교
1.3.1. 성문법의 장단점
1.3.2. 불문법의 장단점
1.4. 성문법과 불문법의 조화
2. 시행령과 시행규칙
2.1. 시행령의 개념
2.2. 시행규칙의 개념
2.3. 시행령과 시행규칙의 차이점
3. 영국과 미국의 선례
3.1. 설득력 있는 선례
3.2. 구속력 있는 선례
3.3. 판결이유와 방론의 구속력
4. 미국 법관과 영국 법관의 비교
4.1. 미국 법관의 특징
4.2. 영국 법관의 특징
4.3. 유사점과 차이점
5. 미국 제정법의 체계
5.1. 제정법의 개념
5.2. 제정법의 상하 관계
5.2.1. 연방법
5.2.2. 주법
5.2.3. 지방자치단체 조례 및 규칙
6. 참고 문헌
본문내용
1. 성문법과 불문법
1.1. 성문법의 개념과 특징
성문법은 문서의 형식으로 표현되며 일정한 절차와 형식을 거쳐 공포된 법을 의미한다. 성문법의 특징은 다음과 같다.
첫째, 국가기관에서 제정하였다는 점에서 제정법이라고도 한다. 근대 국가는 국민의 권리를 보장할 목적으로 법치주의를 채택하고 있기 때문에 성문법을 갖추고 있는 것이 일반적이다.
둘째, 성문법은 그 외부적인 체제에 따라 법전과 단행법으로 나뉜다. 법전은 특수한 사항에 관하여 비교적 광범위한 법규범을 조직적, 체계적으로 편별하고 있는 성문법을 의미하며, 단행법은 특수한 사항에 관해서 편별 없이 제정하는 성문법을 말한다.
셋째, 성문법은 문장으로 고정되어 있어 그 개정과 폐지에 번거로운 절차를 요한다는 특색이 있다. 성문법에는 성문헌법, 법률, 명령, 국제조약 및 국제법규, 자치법 등이 포함된다.
1.2. 불문법의 개념과 유형
1.2.1. 관습법
관습법이란 사회질서와 선량한 풍속에 반하지 않는 관습이 단순한 예외적, 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만이 아니라 사회의 법적인 확신과 법적인식을 수반해서 법의 차원으로서 굳어진 것을 의미한다"라고 할 수 있다. 관습법의 성립조건은 관행이 존재하여야 하고 관행에 대한 일반의 법적확신이 있어야 하며, 관행이 사회질서에 위반하지 말아야 한다.
관습법은 성문법에 대해서는 원칙적으로 보충적 효력을 가지는 데에 불과하다. '민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없다면 조리에 의한다'고 규정한 민법 1조는 바로 이러한 의미이다. 따라서 성문법을 개폐할 변경적인 효력은 없다고 보아야 한다.
하지만 다음의 경우에는 관습법이 법률과 동일한 효력을 가진다고 보아서 실제로는 성문법과 모순되는 관습법이 성문법규를 제압하고, 효력을 발휘하는 경우도 있다. 즉, 법령 가운데에 이러한 사항에 대해서는 관습에 의한다고 규정되어 있는 경우이다. 예를 들어 관습에 의한 비용부담 (제224조)등이 있다. 또한 민법은 물법에 관해서는 관습법에 대해서 성문법 제1조에 대한 예외를 스스로 인정하고 있다. (제 185조) 법령에 아무런 규정이 없지만, 변경적인 효력이 인정되는 경우를 말한다. 예를 들어 양도담보, 명인방법, 내록관계 등이 있다. 또한 상사에 관해서는 상관습법은 상법에서는 우선시하지 못 하는것이 되지만, 민법에서는 우선해서 적용된다. (상법 제1조)
즉, 관습법은 대부분의 경우 성문법의 보충법적 지위에 머무르지만, 경우에 따라서는 성문법과 동일한 효력을 지닐 수 있다고 할 수 있다.
1.2.2. 판례법
판례법"은 당사자의 제소에 의하여 법원이 내린 판단이 그 사건에 관해서만 효력이 있는 것이지만, 같은 종류의 사건이 제소되어 법원이 재판을 할 때에 먼저의 재판이 선례가 되어 사실상의 구속력을 발휘할 수 있게 되는 것을 의미한다. 영미법계에서는 불문법제도를 취하고 있기 때문에 판례에는 법적인 구속력이 인정되고 있다. 그렇기에 영미법계에서 판례가 법원(法源)의 일종으로 보는데 의문을 가지지 않고 있다.
그러나 한국과 같은 성문법을 취하고 있는 국가에서는 판례가 단지 법률의 해석 기준을 제시하는 데에 그치기 때문에, 정면적으로 판례에 구속력이 인정되지 않는다고 볼 수 있다. 따라서 판례를 법원의 일종으로 볼 것인지에 대해서는 의문이 제기된다. 판례에 법원성을 인정하게 되면 법원에 입법권을 인정하는 셈이 되어 삼권분립의 이론에 어긋나게 되기 때문이다. 그렇기에 우리나라에서는 판례법성을 부인하는 견해가 유력하다.
하지만 대법원이 판례를 변경하려고 할 때에는 전원합의체에서 하도록 신중한 절차를 요구하고 있고, 또한 하급법원도 대법원에서 판례의 위반으로 파기될 만한 판결은 거의 내리지 않기 때문에, 판례 실무상 구속력은 막중하다고 볼 수 있다."
1.2.3. 조리
조리는 많은 사람들이 승인하고 있는 공동생활의 원리인 도리(道理)이다. 사회통념과 선량한 풍속 및 기타 사회질서, 신의성실 원칙이라는 말로써 표현되기도 한다. 재판에 있어서는 성문법이나 관습법의 결함을 보충하기 위해서 채요되는 일이 많다. 한국 민법은 '민사에 관하여 법률에 규정이 없다면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다' 라고 규정함으로(1조) 민사재판에 있어서의 성문법 또한 관습법이 없는 경우에는 조리가 재판의 준거가 되는 것을 명언하였다. 이러한 조리가 법인지 아닌지에 관해서는 계속적인 학설상의 논쟁이 제기되고 있다.
1.3. 성문법과 불문법의 비교
1.3.1. 성문법의 장단점
성문법의 장점은 첫째, 법의 존재와 ...
참고 자료
학술논문 (저자 이재삼, 토지공법연구 제 33집) 행정법상 성문법주의와 불문법주의의 조화,2006
학술논문 (저자 김상겸,헌법학연구 제11권 제1호) 성문헌법국가에 있어서 관습헌법의 의미에 관한 연구,2005
김만두, 사회복지법제론, 홍익제, 1997
김기원, 사회복지법제론, 2004
한국방송통신대학교출판문화원, 강경선, 『비교법』
사법정책연구원, 김주경, 2017.9.19. 각국의 법관 다양화에 관한 연구
