본문내용
1. 미필적 고의와 인식 있는 과실
1.1. 미필적 고의의 개념
미필적 고의란 행위자가 구성요건의 결과발생에 대한 확정적 인식은 없지만, 그 가능성을 예견한 경우를 말한다. 예를 들면 A가 상대방의 머리를 때리면 상대방이 죽을지도 모른다는 생각은 했지만 실제로 때려서 상대방이 사망한 경우, A는 살인의 확정적 고의는 없지만 사망 결과발생 가능성을 인식했기 때문에 미필적 고의로 처벌받을 수 있다. 즉, 미필적 고의는 확정적 고의와 구분되는 고의의 한 유형으로, 행위자가 구성요건적 결과의 발생 가능성을 인식하고 있었지만 이를 실현하려는 적극적 의사까지는 없었던 경우를 말한다.
1.2. 인식 있는 과실의 개념
인식 있는 과실이란 행위자가 해당 사실을 인식함으로써 자신의 행위가 결과를 발생시킬 위험성을 감지했으나 결과의 발생 가능성을 부정하면서 결과발생을 회피하기 위하여 주의에 최선을 다하지 않은 경우를 말한다"" 행위자는 결과발생 가능성을 인식했음에도 불구하고 결과가 발생하지 않을 것이라고 신뢰한 경우에 인식 있는 과실이 성립한다"" 인식 있는 과실에 있어서는 행위자에게 최소한 결과발생 가능성에 대한 인식은 존재한다는 점에서 인식 없는 과실과 다르고, 결과발생을 의욕하거나 인용하지 않고 부정했다는 점에서 미필적 고의와 다르다"" 공통적으로 사고를 낼지도 모른다는 생각을 가지고 있다는 것이 인식 있는 과실과 미필적 고의의 특징이라고 할 수 있다""
1.3. 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별
1.3.1. 용인설
용인설은 구성요건적 결과발생 가능성을 인식하면서도 그 실현을 내심으로 용인하거나 양해한 경우에는 미필적 고의가 성립하고, 결과발생 가능성을 인식했으나 이를 내심으로 거부하거나 부정한 경우에는 인식 있는 과실이 성립한다고 보는 견해이다. 즉, 발생 가능성 있는 결과를 내적으로 용인했을 때 미필적 고의이며, 가능한 것으로 인식된 결과가 발생되지 않길 바랬거나 내적으로 거부했을 때 인식 있는 과실이 된다. 용인설은 대법원의 주류적 판례가 취하고 있는 입장이다. 그러나 용인설은 행위자의 내면적 의사를 판단의 중심에 두기 때문에, 행위자의 진술에 지나치게 의존하게 되어 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 어렵다는 비판을 받고 있다. 또한 용인이라는 표지가 일반적 언어관념과 부합하지 않는다는 점에서도 문제가 있다.
1.3.2. 무관심설
무관심설은 구성요건적 결과발생 가능성이 있다고 생각한 부수적 결과를 부정하거나 무관심한 태도로 받아들인 경우는 미필적 고의이고, 부수적 결과를 원치 않거나 발생 않기를 희망한 경우에는 인식 있는 과실이라고 한다. 즉, "결과실현 무관심"과 "결과실현 용인"을 비교해볼 때, 결과실현에 대한 내적 관련 적극성은 전자가 약하더라도 심정반가치는 전자가 크므로 전자에 대해서 고의책임을 물을 수 있게 된다는 것이다. 따라서 결과의 발생가능성을 최고도의 개연성으로 인식하지 않고 단순히 가능한 것으로 인식했을 경우에는 고의의 성립을 위하여 의적 요소를 추가적으로 필요로 한다. 즉 이 경우에는 행위자가 결과발생을 인용할 필요는 없지만 적어도 그 결과에 대해 무관심한 내적 태도가 필요하다."
1.3.3. 가능성설
가능성설은 구성요건의 결과발생 가능성을 인식했다면 고의로 인정하는 견해이다. 즉, 행위자가 구성요건의 결과발생 가능성을 인식했다면 그것이 단순한 가능성 수준이었는지, 아니면 개연적 가능성이었는지에 따라 고의 또는 과실로 평가하는 입장이다. 가능성설에 따르면 행위자가 자신의 행위가 금지된 행위라는 점을 인식할 수 있었다면, 그렇게 인식했다면 고의로 평가된다. 따라서 가능성설은 고의의 본질을 오직 인식의 요소에서 찾고 있다고 할 수 있다. 행위자가 결과발생의 가능성을 인식했다면 그것이 단순한 가능성이었다 하더라도 고의로 처벌하게 된다는 것이다. 가능성설에 따르면 고의와 과실은 양적 차이일 뿐이며, 질적 차이는 없다고 본다. 다만 가능성설은 고의와 과실의 구별이 가능성의 인식정도에 따른 양적 차이라고 보는 한계가 있다. 또한 가능성설은 법적 안전성과 법치주의 측면에서 고의의 범위를 지나치게 확대할 수 있다는 비판이 있다."
1.3.4. 개연성설
개연성설은 구성요건적 결과발생에 대하여 개연성이 있다고 인식한 때에는 미필적 고의이고, 단순한 가능성 정도의 인식이 있는 때에는 인식 있는 과실이라고 한다. 이 이론은 의욕의 측면을 완전히 배제시...
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