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1. 행정소송의 의의
1.1. 행정소송의 정의 및 기능
행정소송이란 행정상 법률관계에 관한 분쟁에 대하여, 당사자의 소의 제기에 의하여 이를 심리, 판단하는 정식재판절차를 말한다. 이는 행정부와 독립적지위에 있는 법원에 의해서 대심구조, 구술변론 등 당사자 권리보호를 위한 절차를 거쳐 심리, 판단한다는 점에서 의의가 있다.
행정소송의 기능은 크게 두 가지로 볼 수 있다. 첫째, 당사자의 권리구제이다. 행정소송은 행정상 법률관계에 관한 분쟁을 해결하여 당사자의 권리를 구제하는 기능을 한다. 둘째, 행정의 적법성 보장이다. 행정소송을 통해 행정청의 위법한 처분 및 공권력의 행사·불행사 등에 대해 심리·판단함으로써 행정의 적법성을 보장한다.
1.2. 우리나라 행정소송제도의 유형
우리나라 행정소송제도의 유형은 '행정법원(지방법원급) → 고등법원 → 대법원'의 3심제를 운영하고 있다"" 이 제도 하에 행정소송은 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 등의 유형으로 구분된다""
취소소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 형성판결의 소송이고, 무효등확인소송은 행정처분의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 확인판결의 소송이며, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 확인판결의 소송이다""
이와 같이 행정소송법상 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 등의 유형이 규정되어 있어, 행정상의 분쟁을 심리하고 판단하는 정식 재판절차를 거치도록 하고 있다""
1.3. 현행 행정소송제도의 문제점
행정소송제도의 현행 문제점은 다음과 같다.
첫째, 의무이행소송의 불인정이다. 현행 행정소송법은 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송을 인정하지 않고 있다. 이는 행정심판법이 의무이행심판청구를 허용하고 있는 것과 불균형을 이루고 있다. 국민의 권리구제 필요성과 행정의 적법성 확보 요구 사이의 조화가 필요하다.
둘째, 집단분쟁해결을 위한 소송제도의 미비이다. 현대 사회의 복잡한 행정현상, 특히 환경문제와 소비자문제 등에 효과적으로 대응하기 위해서는 집단적 분쟁해결을 위한 제도적 기반이 필요하다. 그러나 현행 행정소송제도는 이에 대한 규정이 부족한 실정이다.
셋째, 재량행위에 대한 사법심사의 제한이다. 재량행위의 경우 그 재량의 한계를 벗어나지 않는 한 부당함만으로는 위법하지 않아 행정소송을 통한 구제가 제한된다. 이로 인해 국민의 권리구제 측면에서 한계가 존재한다.
넷째, 반사적 이익의 문제이다. 특정인이 받는 이익이 공익을 위한 행정작용의 반사적 효과로서의 반사적 이익인 경우에는 그 침해를 이유로 한 행정소송이 불가능하다. 이는 국민의 권리구제 필요성과 충돌한다.
이처럼 현행 행정소송제도는 국민의 권리구제와 행정의 적법성 보장 사이의 균형을 이루는 데 한계가 있다. 따라서 의무이행소송 도입, 집단분쟁해결 제도 마련, 재량행위에 대한 사법심사 확대, 반사적 이익 문제 해결 등 행정소송제도의 개선이 필요한 것으로 보인다.
2. 행정법총론 판례의 정리
2.1. 통치행위
통치행위는 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위를 의미한다. 판례에 따르면 계엄선포행위, 대통령긴급조치 등이 통치행위로 인정되었다. 이와 달리 긴급재정경제명령은 통치행위로 볼 수 없다고 하였다. 즉, 고도의 정치적 결단에 의한 행위라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다는 것이다.
헌법재판소는 지방자치단체장 선거연기결정에 대해 통치행위성 여부를 심사하였으나, 권리보호의 이익 결여를 이유로 심판청구를 각하하였다. 이처럼 통치행위는 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위를 의미하지만, 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 예외적으로 심판의 대상이 될 수 있다고 볼 수 있다.""
2.2. 행정관습법
행정관습법은 행정이나 국가작용에 있어서 법규범과 함께 중요한 역할을 담당하고 있다. 우리나라 행정법 판례는 행정관습법의 인정 여부와 그 법적 성질에 대해 일관된 태도를 보이고 있다.
판례는 국가와 국민의 관계를 규율하는 행정법 관계에 있어서도 민법상 관행과는 달리 특유한 행정관습법이 인정될 수 있다고 보고 있다. 대법원은 민중관습법으로 인정되는 사례로 입어권, 하천용수권, 음용용수권, 관개용수이권, 공유수면 이용 및 인수·배수권 등을 들고 있다.
구체적으로 대법원은 "공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법 제25조에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공포시행전에 원고가 위 화덕상 언(둑)에 의하여 용수할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 위 하천법에 관한 법규에도 불구하...
