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1. 서론
의과학의 발달은 과거에는 인간이 미처 예상하지 못한 영역에까지 선택과 가능성을 부여해 주고 있다. 그러한 영역은 어떤 경우에는 생명윤리적 사회적 갈등을 내포하고 있어, 포용적인 결단을 쉽게 내릴 수 없도록 하고 있다. 인간의 존엄성이나 행복추구권의 한계는 이러한 문제에서 사회적 확신을 얻지 못하고 표류한다. 대리모의 문제가 그 대표적인 영역이다. 대리모의 문제는 세계 각국의 입장도 다양하고, (대리모 시술의 그 처음의 의도와는 달리) 그 문제에 처해진 당사자들의 상황도 다양하다. 이러한 상황에서 대리모를 바라보는 법률적 시각도 달라질 수밖에 없다. 외국에서는 할리우드 스타들이나 유명인들의 대리모를 통한 출산 뉴스가 자주 들려오기도 한다. 그간 이러한 대리모 출산을 둘러싼 대부분의 논의는 대리모계약 그 자체, 즉 대리모계약이 유효한지 여부에 집중되어 있었다. 그러나 그 유효성 여부에 관한 논의와는 별개로 현실에서 대리모를 통한 출산은 꾸준히 이루어져 왔다. 그 결과 대리모를 통해 출산한 아동을 둘러싼 각종 법적 분쟁이 현실화되기 시작하였고, 우리나라의 경우도 예외는 아니었다. 2018년 대리모가 출산한 아이를 의뢰부모가 자신들의 이름을 기재하여 출생신고하면서, 대리모가 모의 이름으로 기재되어 있는 출생증명서를 첨부서류로 제출하자, 가족관계등록공무원이 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 불수리하였고, 이에 불복신청한 것에 대한 법원의 판단이 있었다. 대리모에 관한 논의는 의뢰부모의 가족관계 형성의 자유를 어디까지 인정할 것인지, 그 범위에 관한 논의로 귀결될 수 있다. 이 논의에 따라 언제, 누구와, 어떠한 방식으로 출산을 할지에 관한 자유에 있어 대리모계약을 그 방법론으로 선택할 수 있는지 여부가 결정된다.
2. 대리모의 정의와 유형
2.1. 대리모의 정의
대리모(surrogate mother)는 '출생한 자녀를 타인에게 인도할 것을 내용으로 하는 당사자 간의 합의에 의하여 남편 이외의 자의 정자로 수정한 후 임신 및 출산한 여성'이다. 대리모는 그 난자의 제공자가 누구인지에 따라 이른바 유전적 대리모(genetic surrogate mother)와 출산 대리모(gestational surrogate mother)의 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 전자는 난자를 제공한 여성이 실제 대리모로서 출산을 하는 반면, 후자는 출산하는 대리모의 난자가 아닌 다른 여성의 난자를 체외수정의 방법에 의하여 수정시킨 다음 이를 대리모의 자궁에 착상시켜 출산하게 한다. 전자를 전통적 대리모(traditional surrogate mother)라고 부르기도 한다.
2.2. 대리모의 유형
인공수정은 자연적인 성관계를 통해 정자와 난세포가 만나는 것이 아니라 인간이 인위적으로 정자와 난세포를 결합시킨다는 의미를 포함하고 있다. 인공수정을 비롯하여 불임치료의 방법으로 난자와 정자를 체외에서 조작하여 임신이 되도록 도와주는 모든 방법을 보조생식술이라 한다. 보조생식술은 장소에 따라 체내수정과 체외수정[정자와 난자의 결합이 대부분 시험관에서 이루어지기 때문에 체외수정을 통해 태어난 아이를 시험관 아이(test suge baby)라 부른다]으로 분류할 수 있다. 그리고 정자 제공자, 난자 제공자, 실제 임신녀가 누구냐에 따라 표1에서 보듯이 14가지 유형으로 분류할 수 있으며, 각 유형에 대한 윤리적 물음들은 다음과 같이 정리할 수 있다.
[표 1] 대리모 유형
수정 장소 | 정자 제공자 | 난자 제공자 | 임신녀 | 명칭 | 비고
--- | --- | --- | --- | --- | ---
체내수정 | 남편 | 부인 | 부인 | 배우자 간 체내수정 | -
체내수정 | 비배우자 | 비배우자 | 대리모 | I | 성관계 없는 씨받이
체내수정 | 비남편 | 부인 | 부인 | 비배우자 체내수정 | 정자 기증, 성관계 없는 씨내리
체내수정 | 비배우자 | 비배우자 | 무배우자 | 체내수정 | 배우자 없는 인공수정
체외수정 | 남편 | 부인 | 부인 | 배우자 간 체외수정 | -
체외수정 | 비배우자 | - | 대리모 | II | 순수한 의미의 대리모
체외수정 | 비배우자 | 본인 | 비배우자 | 체외수정 I | 난자 기증
체외수정 | 비배우자1 | 비배우자2 | 대리모 | III | 난자 기증 대리모
체외수정 | 비남편 | 부인 | 부인 | 비배우자 체외수정 II | 정자 기증
체외수정 | 비배우자 | - | 대리모 | V | 정자 기증, 대리임신
수정란 입양 | 정ㆍ난자 기증 | - | 수정란, 아내 임신 | 비배우자 | 체외수정 I, 난자 제공자와 임신녀가 다른 경우
체외수정 | 비배우자1 | 비배우자2 | 무배우자 | 체외수정 II | -
체내수정, 체외수정 I, 체외수정 II에서 무배우자의 경우 | - | - | - | 모두 | 윤리적으로 허용될 수 없음
위의 유형들 중에서 배우자 간 체내수정과 배우자 간 체외수정은 윤리적으로 허용될 수 있다. 이는 가족 질서 내에서의 보조생식술이기 때문이다. 비배우자 체내수정과 비배우자 체외수정 II는 그 도덕적 특성이 동일하다. 이는 수정의 ...