본문내용
1. 서론
법은 우리의 생활에 밀접하게 관련이 있고 생활 그 자체라 해도 무방한 존재이다. 그중 민법은 그 어떠한 법보다도 살아감에 있어 주의를 기울여야하는 법이라고 할 수 있다. 왜냐하면 법은 권리위에 잠자는 자는 보호해 주지 않기 때문이다. 정당한 나의 권리를 보호하기 위해 필요한 민법을 자세히 들여다보고 그중 대리에 대해서 알아보고자 한다.
2. 대리의 개념 및 기능
2.1. 대리의 개념
대리란 타인(대리인)이 본인을 위하여 법률행위(의사표시)를 하거나 또는 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 직접 본인에 관하여 생기는 제도를 말한다. 대리는 법률행위에 있어서 행위자와 그 효과 귀속주체가 분리되는 예외적인 제도의 하나이다. 따라서 대리제도가 대리인의 대리행위에 의한 법률효과의 귀속점을 본인으로 하기 위한 외부적 구성을 법으로 정한 제도이기 때문에 본인과 대리인에 대하여 규율하는 측면이 다르다는 것을 염두에 두어야 한다. 즉, 대리는 본인과 대리인 사이의 특수한 관계에 따라 법률효과가 본인에게 귀속되는 제도라고 할 수 있다.
2.2. 대리의 기능
대리의 기능에는 사적자치 확장과 사적자치 보충이라는 두 가지 측면이 있다.
먼저 사적자치의 확장(임의대리 측면)이란 오늘날 자본주의 경제제도하에서 거래관계는 고도로 기술화·전문화·분업화하여 각자가 자기의 모든 법률관계를 스스로 형성한다는 것은 매우 어렵다. 따라서 대리인을 통하여 거래를 하거나 대리인의 전문지식을 이용하여 적극적으로 활동의 범위를 확장하여 가지 않을 수 없는 상황이 되었다. 통설은 이러한 의미에서 대리제도가 사적자치의 범위의 확장 내지 연장이라고 한다.
두 번째 사적자치의 보충(법정대리 측면)이란 자기의 행위에 의하여 완전히 유효한 법률관계를 형성할 수 없는 자를 위하여, 그 자의 의사와는 관계없이 성립하는 대리라는 법형식이 필요하게 되었다. 즉 제한능력자는 독자적으로 법률행위를 할 수 없으므로 법정 대리인의 행위를 매개하여 권리를 취득하고 의무를 부담함으로써 비로소 법률관계를 형성할 수 있게 된다. 따라서 대리제도는 제한능력자의 사적자치를 보충하여 주는 기 능을 하게 된다.
3. 대리의 종류
3.1. 임의대리와 법정대리
대리에서 임의대리와 법정대리는 대리권의 발생 근거에 따라 구분되는 종류이다.
임의대리는 본인의 대리권 수여행위에 의해 대리권이 부여된 경우를 말한다. 대리인이 본인을 위하여 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 그 효과가 직접 본인에게 귀속된다. 이는 사적자치의 확장이자, 본인과 대리인 사이의 수권행위에 의한 대리이다. 즉, 대리권이 본인의 의사에 따라 부여되는 것이다.
반면 법정대리는 본인의 의사와는 무관하게 법률 규정에 의해 대리권이 발생하는 경우를 말한다. 이는 사적자치를 보충하며, 본인의 신임에 의하지 않고 법률의 규정 또는 법원의 선임에 의하여 발생하는 대리이다. 예를 들어 행위무능력자인 미성년자, 한정치산자, 금치산자에 대한 법정대리가 이에 해당한다.
임의대리와 법정대리를 구별하는 것은 대리인의 복임권과 대리권의 소멸 등에서 실익이 있다. 임의대리인은 원칙적으로 복임권이 인정되지 않으나 부득이한 사정이 있는 경우 본인의 동의로 복대리인을 선임할 수 있다. 반면 법정대리인은 자신의 책임으로 언제든지 복대리인을 선임할 수 있다. 또한 임의대리권은 원칙적으로 본인의 의사표시로 소멸하지만, 법정대리권은 법률에 따라 소멸사유가 규정되어 있다.
이처럼 임의대리와 법정대리는 대리권의 발생 근거와 특성에 따라 구분되며, 각각의 구분에 따라 복임권, 대리권 소멸 등 실무상 중요한 차이가 있다.
3.2. 능동대리와 수동대리
능동대리는 대리인이 본인을 위하여 제3자에 대하여 의사표시를 하는 대리를 말한다. 대리인은 본인을 대리하여 제3자에게 매매계약의 청약이나 승낙의 의사표시를 하는 것이 이에 해당한다. 이처럼 능동대리는 대리인이 적극적으로 행동하여 제3자와의 법률행위를 성립시키는 경우를 말한다.
반면, 수동대리는 본인을 위하여 제3자의 의사표시를 수령하는 대리를 의미한다. 예를 들어 대리인이 제3자로부터 매매대금의 지급이나 계약해제의 의사표시를 수령하는 것이 수동대리에 해당한다. 즉, 수동대리에서는 대리인이 수동적으로 제3자의 의사표시를 수령하는 것이 핵심이다.
능동대리와 수동대리의 구별은 상대방 없는 단독행위의 무권대리(민법 제136조)와 현명주의의 요건(민법 제114조, 제115조) 등에서 그 실익이 있다. 단독행위의 무권대리에서는 상대방이 대리권 없는 자에 대한 동의나 대리권 부존재 인정이 필요한데, 이는 능동대리에서 문제가 된다. 한편 현명주의의 요건에서는 능동대리의 경우 대리인이, 수동대리의 경우 상대방이 본인을 위한 것임을 표시해야 하므로, 양자를 구분할 필요가 있다.
통설은 대리인이 통상적으로는 능동대리권과 수동대리권을 함께 가지고 있다고 본다. 따라서 별다른 사정이 없으면 대리인은 본인을 위하여 제3자에 대한 의사표시를 하거나 제3자로부터의 의사표시를 수령할 권한을 모두 가진다고 볼 수 있다.
3.3. 유권대리와 무권대리
'유권대리(有權代理)'와 '무권대리(無權代理)'는 대리인으로서 행동하는 자가 정당한 대리권을 가지고 있느냐의 여부에 따라 구분된다.
유권대리는 대리인이 정당한 대리권을 가지고 있는 경우이므로, 대개 부차적인 문제가 발생하지 않는다. 반면에 무권대리는 대리인이 대리의사는 있으나 대리권을 가지고 있지 않은 경우이다. 이때 무권대리로 체결된 계약은 법률효과가 대리인에게 귀속되지 않으며, 대리인의 행위는 무효가 된다.
하지만 본인이 무권대리행위를 추인하는 경우에는 유효화된다. 이를 위해 민법은 '대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다'(제130조)고 규정하고 있다. 본인의 추인이 있으면 무권대리행위는 소급하여 계약 시점부터 유효하게 된다.
또한 민법은 단독행위의 무권대리에 대해서도 제136조를 통해 규율하고 있다. 원칙적으로 단독행위의 무권대리는 무효이지만, 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 않는 경우, 또는 상대방이 대리권 없는 자에게 동의를 얻어 단독행위를 하는 경우에는 예외적으로 계약의 무권대리에 관한 규정을 준용할 수 있다.
결국 유권대리와 무권대리의 구분은 대리인의 대리권 유무에 따라 이루어지며, 무권대리의 경우에도 본인의 추인이나 특별한 요건에 따라 유효화될 수 있다. 이는 대리제도의 신용을 유지하고 거래의 안전을 보호하기 위한 민법의 규율이라고 할 수 있다.
3.4. 표현대리
표현대리란 본래 무권대리이지만, 본인에게 책임이 주어질 수 있는 사정에 의하여 대리권...
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