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1. 민주주의와 법치주의의 관계
1.1. 법치주의의 발전
근대 주권국가의 탄생 이후 국가의 성격 및 과제와 기능에 대한 논의가 활발하게 벌어졌다. 이러한 역사적 배경을 통해 법치주의의 탄생 및 발전을 올바로 이해할 수 있다.
영국의 법의 지배(rule of law)는 13세기 영국 내에서 법질서의 통일을 위한 국왕재판소의 설립 및 보통법(common law)의 발달에서 비롯되었다. 영국의 민주화 과정에서 국가권력의 정당성 확보를 위해 법에 의한 구속이 필요하다는 점이 부각되면서 법의 지배는 보다 실질적인 의미를 갖게 되었다. 이러한 영국의 민주주의와 법의 지배에 영향을 받은 구미의 각국이 미국의 적법절차(due process of law), 독일의 법치국가(Rechtsstaat) 등으로 발전시키는 가운데 법치주의는 근대국가의 가장 중요한 헌법원리로 자리잡게 되었다.
법치주의 발전은 각국의 정치적 상황에 따라 상이한 모습을 보였다. 영국의 경우 민주정치의 발전과 법의 지배의 발전이 큰 마찰 없이 전개되었으나, 미국의 경우 적법절차 원리가 실질적 문제에까지 적용되는 과정에서 법치주의에 대한 이해의 변화를 보였다. 독일의 법치국가는 가장 큰 변화를 보인 것으로, 입헌군주제의 정치현실 하에서 민주주의와 유리된 형식적 법치국가에 그쳤으나 민주주의가 관철된 이후 실질적 법치주의로 변화·발전하는 과정에서 법치주의의 의미와 내용에 관한 많은 시사점들을 보여주었다.
형식적 법치주의와 구별되는 실질적 법치주의는 법의 내용적 정당성까지도 요청하는 것이다. 즉, 국가권력이 법의 형식을 갖추어 행사되도록 요구하는 형식적 법치주의에 더하여 그 법의 내용적 정당성을 추가적으로 요청하는 것이다. 정법과 악법을 따지지 않고 형식적 요건을 충족하면 무조건 따라야 한다는 것이 형식적 법치주의이지만, 법의 내용이 정의에 반하는 경우 그 법을 적용하지 말아야 한다는 것이 실질적 법치주의이다.
우리나라 헌법재판소 또한 적법절차 원칙을 채택하여 절차적 정의뿐만 아니라 입법내용의 적정성을 요구하는 실체적 적법절차를 인정하고 있다. 따라서 우리나라 법치주의는 단순한 법의 지배가 아닌 "정당한" 법의 지배를 추구하고 있다.
1.2. 민주주의의 발전
주권 이론을 창시한 장 보댕(Jean Bodin)은 "대내적으로는 최고성을, 대외적으로는 독립성을 의미"한다고 하였다. 장 보댕의 주권론은 본래 군주주권론으로, 왕권을 강화하기 위해 자신의 이론을 펼쳤으나, 이후 사회계약론에서 사람들이 국가에 양도한 권력을 기반으로 한, 국가 대내적인 절대 권력이라는 주권 개념이 제기되기도 하였다. 30년 전쟁 이후 베스트팔렌 조약은 국가의 주권 개념이 실제적으로 적용된 대표적인 사례이다.
현재는 당연히 국민주권론이 통용되고 있으나, 국민주권론을 다시 두 가지로 나누기도 한다. 첫번째는 nation주권이고, 두번째는 peuple주권이다. nation주권은 모든 사람을 하나의 관념적 통일체로 파악하며, 관념체로서 주권을 보유하기만 하지 그것을 행사하는 것이 아니라고 한다. 따라서 사람들은 자신들의 대표기관인 의회를 설치하고, 그들의 대표인 의원을 선출하여, 그들이 사람들을 대신하여 주권을 행사해야 한다고 설명한다. 즉, nation주권은 대표민주제를 지향한다. 다음으로 peuple주권은 사람 각 개인이 모두 주권을 가진다고 보며, 따라서 모든 사람이 주권을 행사해야 한다고 본다. 따라서 peuple주권은 당연히 직접민주주의를 지향한다.
현대 국가의 국민주권은 nation주권과 peuple주권이 혼합된 형태를 취하고 있다. 따라서 현대 국가의 정치체제는 완전한 간접 또는 직접 민주주의가 아닌, 두 형태가 뒤섞인 혼합 민주주의이다. 즉, 현대 국가는 국민들의 의사가 다양한 경로와 절차를 통해 국가 의사결정 과정에 반영되는 혼합 민주주의 체제를 채택하고 있다.
1.3. 민주주의와 법치주의의 충돌과 조화 문제
사상의 자유를 존중하는 것은 본래 민주주의의 핵심 원칙 중 하나이다. 그러나 사상의 자유가 지나치게 극단화되면 민주주의 체제가 전체주의 등 외부의 사상적 위협에 대처할 수 없게 되어 결국 붕괴되어버리는 결과가 초래될 수 있으므로 이에 대한 대비책을 마련해야 한다. 바로 이것이 방어적 민주주의의 주된 논지이다.
지나친 다원주의적 태도로 민주주의가 붕괴된 가장 대표적인 예가 독일 바이마르 공화국의 붕괴와 나치 정권의 수립이다. 방어적 민주주의의 궁극적인 목적은 사상의 자유에 대한 일정한 제한에 있는 것이 아니라 민주주의 체제에 방어적인 수단을 마련해줌으로써 자유와 민주주의 체제의 존속을 도모하여, 전체주의의 위협에 맞서 개별 시민들의 기본권의 보장을 지속적으로 유지시키고자 하는 데 있다.
방어적 민주주의의 세 가지 기능은 다음과 같다. 첫째, 가치 구속적 민주주의이다. 방어적 민주주의는 상대주의적 민주주의를 극복하고 민주주의와 기본권을 일정한 가치에 구속되는 것으로 이해하는 가치 구속적 민주주의관, 즉 절대주의적 세계관이 가미된 민주주의관을 전제로 한다. 둘째, 헌법 수호의 기능이다. 방어적 민주주의는 민주주의에 내포된 일정한 가치질서를 지키고 헌법의 최고규범성과 실효성을 보장하기 위해 민주주의적 헌법질서의 적으로부터 헌법을 수호하는 기능을 한다. 셋째, 다수의 횡포에 의해 기본적 인권과 같은 가치를 변경할 수 없도록 함으로써 소수자를 보호하는 기능이 있다.
따라서 방어적 민주주의의 핵심은 민주주의 체제를 보호하고 개인의 기본권을 지키기 위해 일정 부분 사상의 자유를 제한할 수 있다는 것이다. 이를 위한 대표적인 장치로 민주주의적 질서의 전복을 꾀한 자의 기본권 제한과 위헌정당심사제도 등이 있다. 이처럼 민주주의와 법치주의의 충돌을 해결하기 위해서는 민주주의의 가치를 수호하는 한편, 이를 위해 불가피하게 일부 기본권을 제한할 수 있어야 한다.
이러한 방어적 민주주의...
