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1. 행정학 서브
1.1. 경찰권 발동의 한계
경찰권 발동은 법치행정 원리상 법규와 조리를 준수하여 합목적적으로 행사되어야 한다. 이러한 한계 내의 경찰권 발동만이 적법하여 효과를 발생할 수 있다.
경찰권 발동은 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙을 준수하여야 하며, 반드시 법률의 근거가 있어야 하고 법률이 정하는 범위 내에서 이루어져야 한다. 법규의 요건 상에 불확정개념이 사용된 경우 판단여지의 인정범위 내에서 판단의 자유가 주어질 수 있으나 그 한계를 준수해야 하고, 재량이 인정되는 경우에도 의무에 합당하게 행사되어야 적법하다.
경찰행정의 목적과 그 실현을 위한 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 경찰비례의 원칙이 있다. 이는 수단이 목적을 달성하는데 적합해야 하는 적합성의 원칙, 최소침해를 가져오는 수단을 선택해야 하는 필요성의 원칙, 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져야 하는 상당성의 원칙을 포함한다.
또한 경찰권 행사에 있어 합리적인 사유가 없는 한 성별, 종교, 사회적 신분 등을 이유로 차별이 있어서는 안 된다는 경찰평등의 원칙이 있다. 경찰권은 적극적인 복리 증진이 아닌 소극적인 공공의 안녕·질서 유지를 위하여야 한다는 경찰소극목적의 원칙도 있다.
경찰권은 공적 안정과 공적 질서유지를 위해서만 발동될 수 있고, 사적 이익을 위해서 발동될 수 없다는 경찰공공의 원칙이 있다. 이는 사생활불간섭의 원칙, 사주소불간섭의 원칙, 민사관계불간섭의 원칙을 포함한다.
경찰권은 우선적으로 경찰상 위해 발생에 직접적으로 책임 있는 자에 대하여만 발동되어야 한다는 경찰책임의 원칙이 있다. 경찰책임의 유형으로는 자기 또는 보호감독 하에 있는 자의 행위로 인한 위해 발생에 대한 행위책임, 물건의 상태나 동물의 행위로 인한 위해 발생에 대한 상태책임, 양자가 혼합된 혼합책임이 있다. 예외적으로 경찰책임이 없는 제3자에게 일정한 요건 하에 경찰긴급권을 발동할 수 있다.
1.2. 경찰책임의 원칙
경찰책임의 원칙이란, 경찰권 발동은 우선적으로 경찰상 위해 발생에 직접적으로 책임 있는 자에 대하여 행하여야 한다는 원칙이다. 경찰책임은 행위책임, 상태책임, 혼합책임의 세 가지 유형으로 구분된다. 행위책임은 자신 또는 보호·감독하에 있는 사람의 행위로 인해 야기된 경찰상 장해에 대하여 지는 책임이다. 행위책임은 행위와 장해 사이에 인과관계가 있어야 하며, 그 기준으로는 직접원인설이 타당하다. 상태책임은 물건이나 동물의 소유자, 점유자, 사실상의 지배권을 행사하는 자가 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상 장해에 대하여 지는 책임이다. 혼합책임은 행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 양자가 경합하여 발생하는 경찰책임을 말한다. 가장 신속하고 효과적으로 장해를 제거할 수 있는 자에게 경찰권이 적법하게 발동되며, 통상 행위책임이 우선한다. 경찰책임이 있는 자 중 어느 한 사람에게 경찰권이 적법하게 발동된 경우, 그 자는 다른 경찰책임자에게 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 한편, 경찰상의 장해제거를 위하여 당해 장해발생에 관계없는 제3자에 대하여 경찰권을 발동하는 것을 제3자 경찰책임이라 한다. 제3자 경찰책임이 인정되기 위해서는 ①이미 장애상태 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우일 것, ②직접적 원인제공자에 대한 발동으로는 장해제거가 불가능할 것, ③경찰기관 스스로 또는 권한 위임을 통한 해결이 불가능할 것, ④당사자가 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 경찰책임은 행위책임, 상태책임, 혼합책임의 유형으로 구분되며 제3자 경찰책임의 인정을 위해서는 엄격한 요건이 필요하다. 이를 통해 행정의 합법성과 국민의 권익보호를 도모할 수 있다.
1.3. 제3자 경찰책임
제3자 경찰책임이란 경찰상의 장해제거를 위하여 당해 장해발생에 관계없는 제3자에 대하여 경찰권을 발동하는 것을 말한다. 제3자 경찰책임이 인정되기 위해서는 첫째, 이미 장애상태 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우일 것, 둘째, 직접적 원인행위자에 대한 발동으로는 장해제거가 불가능한 경우일 것, 셋째, 경찰기관 스스로 또는 권한 위임을 통한 해결이 불가능한 경우일 것, 넷째, 당사자가 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것 등의 요건을 충족해야 한다. 이 경우 행정행위로 이익침해를 수인하도록 하거나 특정의 작위 또는 부작위를 부과할 수 있으며, 제3자가 다수인 경우 효율성과 비례의 원칙을 고려하여 경찰권 발동 대상을 선택할 수 있다. 제3자에 대한 위법한 경찰작용에 대해 행정쟁송을 제기할 수 있으며, 국가배상청구권과 손실보상청구권 또한 인정된다. 또한 제3자는 경찰권 발동의 요건이 없어진 경우 그 결과의 제거를 청구할 수 있다. 경찰긴급권은 그 남용 방지를 위해 엄격한 요건 하에서만 허용되어야 하며, 경찰권 발동의 대상이 된 제3자에 대한 보호규정의 입법적 보완이 요구된다.
1.4. 경찰관직무집행법상 무기사용
경찰관직무집행법상 무기사용은 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때, 또는 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때에 즉시 국민의 신체에 실력을 가하는 대인적 즉시강제에 해당한다. 경찰관의 무기사용은 경찰관직무집행법 제10조 제4항에 그 근거를 두고 있다.
무기를 위협적 수단으로 사용할 뿐 직접적으로 위해를 주지 않는 경우는 범인의 체포 및 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있어야 한다. 정당방위, 긴급피난, 긴급체포시 범인의 항거·도주방지, 영장집행시 항거·도주방지, 무기를 소지한 채 3회 이상의 투항명령에 불응·항거하는 경우, 대간첩작전시 무장간첩이 투항명령에 불응하는 경우를 제외하고는 사람에게 위해를 주는 무기사용을 하여서는 아니된다.
법원은 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단해야 하고, 특히 위해를 가할 위험성이 큰 권총 사용의 경우 그 요건을 더욱 엄격하게 판단해야 한다.
경찰비례의 원칙과 보충성의 원칙이 적용되어, 무기사용은 적합성·필요성·상당성의 원칙에 반하지 않아야 하고, 가스총, 경찰봉, 공포탄 사용 등 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 경우에는 무기사용이 허용되지 않는다. 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄사격으로 상대방에게 경고하여야 하며, 범죄와 무관한 다중의 생명·신체에 대한 위해우려가 있는 때에는 특별한 경우가 아닌 한 이를 사용하여서는 아니된다.
무기사용이 위법한 경우 경찰관직무집행법상 형벌부과, 형법상 형벌부과, 국가공무원법상 징계의 대상이 될 수 있다. 또한 피해자는 국가배상을 청구하거나 손실보상을 청구할 수 있다.
1.5. 항고소송의 대상적격
항고소송의 대상적격은 행정청이 행하는 행정행위 중 처분에 해당하는 경우에 인정된다. 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 따라서 처분성이 인정되는 경우 행정소송의 대상이 될 수 있다. 거부처분의 처분성은 공권력 행사의 거부, 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분, 국민에게 법규상·조리상 신청권이 있는 경우에 인정된다. 단순한 사실행위나 사법상 계약 등은 처분성이 부정된다. 또한 행정심판의 재결에 대해서도 항고소송의 대상이 된다. 그러나 개별 사안에 따라 처분성 인정여부가 달라질 수 있으므로 구체적 사실관계를 고려하여 판단해야 한다. 이와 같이 항고소송의 대상이 되려면 행정청의 공권력 행사로서의 처분성이 인정되어야 한다. 이를 통해 국민의 권익을 실효적으로 구제할 수 있다.
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