본문내용
1. 범죄론의 일반적 개념
1.1. 범죄론의 의의
범죄론의 의의는 범죄가 성립하는가를 살펴보기 위한 일련의 검토과정 내지 시스템이다. 범죄론체계는 다양한 사실관계들에 대하여 통일적으로 적용할 수 있는 검증도구를 제공하여 법 적용의 균질성과 통일성을 보장한다. 이를 통해 가벌성의 판단을 용이하게 해주고, 사건의 평등한 취급을 보장하며, 범죄행위의 불법내용을 명료하게 드러내는 기능을 수행한다. 또한 형법학의 학습과 강의에도 편리함을 제공한다. 따라서 범죄론체계는 법률이 아닌 형법학자들이 오랜 기간 동안 작업한 이론의 산물로서, 절차를 규정하는 방법적인 수단에 불과하므로 그 자체로 당위적인 옳고 그름은 없다.
1.2. 범죄론의 구성 요소
1.2.1. 행위론
행위론은 가벌적 행위를 판단하는 데 있어 가장 기초적인 요소이다. 행위론에서는 인간의 행위 그 자체가 가벌성의 전제가 된다. 행위론은 범죄체계의 첫 단계로서, 사람의 신체적 움직임이나 의사의 표현 등 외부적으로 나타난 행위를 대상으로 한다. 이를 통해 해당 행위가 형법적 처벌의 대상이 될 수 있는지를 검토한다.
행위론에서는 단순한 신체적 움직임만으로는 가벌행위가 성립하지 않으며, 그 행위에는 일정한 의미와 가치판단이 포함되어야 한다. 즉, 인간의 의사적 행위만이 가벌적 행위로 인정된다. 따라서 행위론에서는 인간의 유의적이고 목적지향적인 행위를 핵심적 요소로 파악한다. 단순한 반사운동이나 정신착란자의 행위 등은 이러한 행위의 개념에 부합하지 않으므로 가벌성이 배제된다.
이와 같이 행위론은 형법상 처벌 대상이 되는 행위를 규명하는 데 그 핵심적 역할을 수행한다. 다만 행위 자체만으로는 범죄성립의 충분조건이 되지 않으며, 이후 구성요건해당성, 위법성, 책임 등의 단계를 거쳐야 한다. 즉, 행위론은 범죄성립의 필요조건이지만 충분조건은 아닌 것이다.
또한 행위론은 단순히 개별적 행위 판단에 그치지 않고, 작위와 부작위, 결과범과 과정범 등 다양한 유형의 행위 개념을 정립하는 데에도 기여한다. 이를 통해 복잡다기한 범죄 현상을 체계적으로 분석하고 이해할 수 있게 된다.
이처럼 행위론은 범죄성립 여부를 판단하는 데 있어 근본적이고 핵심적인 역할을 수행하며, 형법학 전반에 걸쳐 중요한 영향을 미치고 있다고 평가할 수 있다.
1.2.2. 구성요건해당성
구성요건해당성은 범죄성립의 필수적인 요소로, 행위자의 행위가 형법상 특정 범죄구성요건을 실현하고 있음을 의미한다.
구성요건해당성에 대한 심사는 범죄성립 단계에서 최초로 이루어지며, 이를 통해 행위자의 행위가 구체적으로 어떤 범죄유형에 해당하는지가 확정된다. 만약 행위자의 행위가 어떤 범죄구성요건에도 해당하지 않는다면, 범죄성립 자체가 부정된다.
구성요건해당성의 심사에서는 다음과 같은 요소들이 검토된다. 첫째, 행위주체의 특별요소(예: 공무원, 가족 등)가 존재하는지, 둘째, 실행행위의 내용이 구성요건에 해당하는지, 셋째, 구성요건적 결과가 발생하고 그 결과와 행위 사이에 인과관계가 인정되는지 등이다. 이러한 요소들이 모두 충족되어야 비로소 구성요건해당성이 인정된다.
구성요건해당성에 대한 심사는 객관적 요소와 주관적 요소로 나누어 이루어진다. 객관적 구성요건에는 행위, 객체, 상황적 요소 등이 포함되며, 주관적 구성요건에는 행위자의 내적 의사, 즉 고의 등이 포함된다.
한편 구성요건해당성은 형식적 개념이기 때문에, 그 자체로는 범죄성립의 근거가 되지 않는다. 다만 구성요건해당성이 인정된다면, 이는 법익침해의 외형적 징표이자 잠재적 불법을 나타내는 것이므로, 결과적으로 범죄성립의 토대가 된다고 볼 수 있다.
결론적으로, 구성요건해당성은 범죄성립의 필수불가결한 요소이자 초석으로서, 행위자의 행위가 어떤 범죄유형에 해당하는지를 확정하는 기능을 수행한다고 할 수 있다.""
1.2.3. 위법성
위법성은 행위가 구성요건에 해당하더라도 전체 법질서에 비추어 예외적으로 허용될 수 있는 경우를 다룬다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 법질서에 반하는 것으로 위법하지만, 형법이 정한 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 정당행위 등의 정당화사유에 의해 예외적으로 정당화될 수 있다. 이러한 정당화사유가 존재하지 않을 때, 비로소 불법(Unrecht)하다는 평가를 받는다. 이 분야에 대한 탐구가 위법성론이다.
위법성의 본질과 평가에 대해서는 크게 두 가지 견해가 대립된다. 첫째, 형식적 위법성론은 위법성의 본질이 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보는 견해이다. 둘째, 실질적 위법성론은 위법성을 규범의 근저에 놓여 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 의미를 파악하려는 견해이다.
위법성 평가 방법과 관련해서도 객관적 위법성론과 주관적 위법성론이 대립한다. 객관적 위법성론은 법규범이 객관적 평가규범이므로 위법성이란 객관적인 평가규범에 대한 위반을 의미한다고 보는 반면, 주관적 위법성론은 법규범이 의사결정규범이므로 위법성이란 주관적인 의사결정규범에 대한 위반을 의미한다고 본다.
위법성조각사유는 행위가 구성요건에 해당하나 특별한 사정에 의해 위법성을 배제시켜주는 사유를 말한다. 대표적인 위법성조각사유로는 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙 등이 있다. 이러한 위법성조각사유들은 법질서 전체의 정신이나 사회윤리에 비추어 원칙적으로 용인될 수 있는 행위이다.
1.2.4. 책임
책임은 범죄성립 요건 중 하나로, 구성요건에 해당하는 위법한 행위가 주관적으로 행위자에게 귀속될 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 책임에서는 행위자의 책임능력, 책임형식(고의, 과실), 기타 책임요소, 그리고 책임조각사유 등이 검토된다.
먼저, 책임능력은 행위자가 자신의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다. 형법은 미성년자와 심신장애자의 경우 책임능력이 없는 것으로 규정하고 있다(제9조~제11조). 다음으로 책임형식은 고의와 과실을 말하는데, 고의범과 과실범의 구별은 중요한 의미를 가진다. 고의는 구성요건의 실현을 인식하고 이를 실현하려는 의사를 말하며, 과실은 주의의무를 위반하여 구성요건의 실현을 예견하지 못하거나 회피하지 못한 경우를 말한다.
기타 책임요소로는 위법성의 인식 등이 있다. 위법성의 인식은 행위의 위법성을 인식하는 것을 말하며, 일반적으로 책임의 요소로 인정되고 있다. 이 외에도 불법영득의사, 상습성 등이 책임요소로 검토될 수 있다.
마지막으로 책임조각사유로는 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등이 있다. 이러한 사유가 인정되면 책임이 조각되어 처벌을 면하게 된다.
이처럼 책임단계에서는 행위자의 주관적 측면이 중점적으로 검토되며, 책임이 인정되어야 범죄성립의 마지막 요건이 충족된다. 범죄구성요건에 해당하고 위법성이 인정되더라도 책임이 없다면 처벌할 수 없다는 것이 책임주의의 핵심이다.
1.2.5. 기타 가벌 조건
"기타 가벌 조건은 구성요건에 해당하고 위법하며 책임 있는 행위에 대하여 형법상 특별한 규정에 의하여 처벌될 수 있는 조건들을 의미한다.
형법은 구성요건에 해당하고 위법하며 책임 있는 행위를 원칙적으로 처벌하도록 규정하고 있지만, 예외적으로 처벌을 위해서는 추가적인 요건들이 필요한 경우가 있다. 이러한 추가적인 요건들이 기타 가벌 조건에 해당한다.
기타 가벌 조건의 대표적인 사례로는 객관적 처벌조건과 인적 처벌배제사유를 들 수 있다. 객관적 처벌조건은 구성요건 해당성, 위법성, 책임이 인정됨에도 불구하고 법률에 특별한 규정이 없으면 처벌되지 않는 조건을 의미한다. 예를 들어 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄나 형법 제223조의 방화예비죄 등이 이에 해당한다.
인적 처벌배제사유는 책임이 인정되더라도 특별한 사유에 의하여 처벌되지 않는 경우를 말한다. 대표적인 예로 형법 제10조 제2항의 14세 미만자의 형사미성년자 및 심신장애자의 형사미성년자 규정을 들 수 있다. 이들의 경우 범죄성립요건은 충족하지만 특별한 사유로 인하여 처벌이 배제된다.
이처럼 기타 가벌 조건은 범죄성립요건을 충족한 행위에 대해 입법자가 추가적으로 요구하는 특별한 조건들을 의미한다. 이를 통해 형법이 원칙적으로 모든 범죄행위를 처벌하는 것이 아니라 예외적인 경우에만 처벌하도록 규정하고 있음을 알 수 있다."
1.3. 범죄론 체계의 성격과 한계
범죄론 체계의 성격과 한계는 다음과 같다.
범죄론 체계는 형법의 관점에서 볼 때 범죄성립 여부를 판단하기 위한 일련의 검토과정으로, 이를 통해 다양한 사실관계에 대한 통일적인 법적 평가가 가능해진다. 즉, 범죄론 체계는 형법 적용의 균질성과 통일성을 보장하는 역할을 한다. 이는 시민들에게 법적 평등을 보장하고 자의적인 형사처벌을 방지하기 위해 필요한 기본조건이다.
그러나 범죄론 체계는 법률이 아닌 형법학자들의 이론적 산물이라는 점에서 몇 가지 한계를 가진다. 첫째, 범죄론 체계는 법률이 명령하는 당위가 아니라 사실일 뿐이다. 따라서 범죄론 체계의 순서나 내용을 달리 구성하더라도 그것이 잘못되었다고 단정할 수 없다. 둘째, 범죄론 체계는 오직 절차적인 틀을 제공할 뿐 실질적인 문제해결에는 기여하지 못한다. 예를 들어 고의의 내용이나 정당화사유의 종류와 한계는 범죄론 체계로부터 도출되지 않는다. 셋째, 사람이 만든 범죄론 체계는 통일성을 가지기 어려우며, 학자마다 세부적인 차이를 보이는 것이 당연하다.
따라서 범죄론 체계는 필요한 수단이지만 구체적인 판단을 보장하지는 않는다. 범죄론 체계의 형식적 정확성보다는 실질적인 범죄해결에 초점을 맞출 필요가 있다. 이를 위해서는 범죄론 체계에 대한 자기목적적 집착에서 벗어나 현실 속 범죄 문제에 보다 개방적으로 접근해야 할 것이다.
2. 고의와 과실
2.1. 고의
2.1.1. 의의
고의란 객관적 구성요건에 관한 인식과 구성요건실현을 위한 의사를 의미한다. 고의의 의의는 다음과 같다.
고의는 객관적 구성요건요소에 대한 인식과 구성요건을 실현하려는 의사로 구성된다. 고의는 행위자가 객관적 구성요건요소를 인식하고 구성요건을 실현하고자 하는 의사를 가지고 있어야 한다. 즉, 고의는 행위자의 주관적인 심리상태를 의미하는 것으로, 단순한 실행행위만으로는 고의가 인정되지 않는다.
고의는 행위자가 구성요건의 실현을 목적으로 하든지, 아니면 단순히 그 실현을 인용하든지 간에 구성요건적 사실에 대한 인식과 구성요건 실현의사가 존재해야 한다. 이때 구성요건적 사실에 대한 인식은 단순한 사실의 인식에 그치지 않고 그 사실의 법적 의미에 대한 인식까지 포함한다. 따라서 고의는 단순히 외관상의 행위에 관한 인식이 아닌 법적 성격에 대한 인식을 포함한다.
결국 고의는 객관적 구성요건요소에 대한 인식과 함께 구성요건 실현의 의사가 결합된 주관적 요소를 의미한다. 고의는 범죄성립의 핵심적 요소로서 고의가 없다면 범죄도 성립하지 않는다.
2.1.2. 내용
고의의 내용은 지적 요소와 의지적 요소로 구성된다. 지적 요소에는 인식대상과 인식의 내용이 포함된다. 인식대상은 객관적 구성요건요소에 해당하는 모든 사실을 인식해야 한다. 이는 행위주체, 행위 객체, 행위양태, 인과관계, 결과, 행위상황 등을 포함한다. 주관적 구성요건요소는 인식의 대상이 아니다. 인식의 내용에는 사실의 인식과 의미의 인식이 있다. 사실의 인식은 기술적 구성요건요소를 오관의 작용에 의해 자연적 존재사실로 인식해야 한다. 의미의 인식은 규범적 구성요건에 대해 그 표지의 법적, 사회적 의미를 올바르게 평가해야 한다.
의지적 요소는 행위자가 인식한 내용을 실현하려는 의사가 있어야 고의가 성립될 수 있다는 것을 의미한다. 따라서 고의가 성립하기 위해서는 지적 요소와 의지적 요소 모두가 충족되어야 한다.
고의의 종류로는 확정적 고의, 불확정적 고의, 미필적 고의, 택일적 고의, 개괄적 고...
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