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[형법총론] 원인에 있어서 자유로운 행위 평가A좋아요

學士學位請求論文指導敎授朴陽彬原因에 있어서 自由로운 行爲2001.檀國大學校法科大學法學科31970937金志英- 目次 -第1章序論第2章原因에 있어서 自由로운 行爲의 槪念과 沿革Ⅰ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 槪念Ⅱ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 沿革Ⅲ. 比較法的考察第3章類型과 類似構造槪念Ⅰ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 類型1. 故意에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲2. 過失에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲Ⅱ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 類似構造槪念1. 間接正犯2. 原因에 있어서 不法인 行爲3. 强要된 行爲4. 刑法第21條 3項의 行爲5. 激情行爲6. 小結第4章原因에 있어서 自由로운 行爲의 本質Ⅰ. 可罰性의 根據1. 原因設定行爲에 責任의 根據를 인정하는 見解1) 原因行爲를 實行行爲로 보는 見解2) 原因行爲와 實行行爲의 不可分的關聯에서 責任의 根據를인정하는 見解2. 責任能力欠缺狀態에서의 實行行爲에 責任의 根據를 인정하는 見解Ⅱ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 實行의 着手時期1. 責任無能力狀態下의 原因에 있어서 自由로운 行爲1) 故意에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲2) 過失에 의한 原因에 있어서 自由로운 解圍2. 限定責任能力狀態下의 原因에 있어서 自由로운 行爲第5章第10條 3項의 解釋Ⅰ. 第 10條 3項의 要件Ⅱ. 第 10條 3項의 效果第6章結論參考文獻第1章序論犯罪란 構成要件에 해당하고 違法하고 有責한 行爲이다. 따라서 어떤 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위라 할지라도 責任이 없으면 處罰할 수가 없게 된다. 이와같이 刑法은 責任刑法이며, 刑罰을 과하는 데 있어서 責任을 絶對的存在要件으로 한다. "責任 없으면 刑罰 없다."(keine Strafe ohne Schuld)라는 法諺은 바로 여기에 根據를 둔 것이다.박동희,형법학총론,법문사,1977,122면責任이란 違法한 행위에 대하여 行爲者를 개인적으로 非難할 수 있느냐라는 문제를 말한다. 그런데 行爲者가 자신의 행위를 規範에 따라 조종할 수 있는 것은 의사이므로, 책임罰한다는 것을 明示하고 있다.第2章原因에 있어서 自由로운 行爲의 槪念과 沿革Ⅰ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 槪念原因에 있어서 自由로운 行爲(actio libera in causa)란 行爲者가 故意 또는 過失에 의하여 心神障碍(心神喪失 또는 心神微弱)의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다.이재상,전게서,281면;김일수,형법총론,박영사,1993,361면;배종대,형법총론,홍문사,1994,391면構成要件에 해당하고 違法한 行爲의 實行은 責任無能力(또는 限定責任能力)의 상태에서 이루어지지만 그 결정적인 원인이 責任能力狀態에서 行爲者에 의하여 自由롭게(vom Tater in frei)設定되었다는 점에서 이러한 경우를 原因에 있어서 自由로운 行爲라고 한다.이재상,전게서,281면이에 대해 원인에 있어서 자유로운 행위의 개념을 행위자가 "自意"로 자신을 心神障碍狀態에 빠뜨리고 이러한 상태에서 하는 犯行을 말한다고 설명하는 견해박상기,형법총론,박영사,1994,213면가 있다. 앞서 본 개념과 심신장애상태를 고의·과실로 야기하느냐 자의로 야기하느냐에 차이를 보이고 있다. 이는 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 어떤 기준에 의해 구별할 것인가에 대한 견해의 차이와 연결된다.Ⅱ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 沿革actio libera in causa가 라틴어 이기는 하나, 이는 로마법의 개념이 아니고 독일의 형법학자들이 주로 醉中의 犯罪行爲를 處罰하기 위하여 고안해 낸 槪念이다.이 문제에 대한 논의는 상당히 오랜 歷史를 가지고 있다. 일찌기 중세 교회법은 취침중 아기를 압사시킨 어머니의 형사책임을 인정하였으며, 취중의 범죄는 비록 責任無能力狀態에서 이루어졌다 하더라도 음주행위 자체를 죄악시하여 加重處罰하기도 하였다고 한다. 「술에 취한 것은 어떻든 항변이 될 수 없다.」는 태도는 교회법학자와 이탈리아 후기 註釋學派 학자들의 지지를 받았다.이기헌,원인이 자유로운 행위(고시계 93.10)34면독일 過失에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲責任能力者인 行爲者가 責任能力欠缺狀態에서 行할 犯罪가 實現行爲를 豫見할 수 있었음에도 불구하고 不注意로 이를 豫見하지 못하고 責任能力欠缺狀態를 招來시켜 作爲 또는 不作爲에 의하여 構成要件에 해당하는 行爲를 하는 것이다. 예컨데 飮酒하면 暴行의 酒癖이 發動하여 暴行·傷害를 한 경우는 過失에 의한 作爲犯이고, 轉轍手가 실수로 過飮하여 잠이 듦으로서 기차를 衝突케 한 경우는 過失에 의한 不作爲犯이다.Ⅱ. 原因에 있어서 自由로운 行爲의 類似構造槪念1. 間接正犯原因에 있어서 自由로운 行爲와 間接正犯은 犯罪行爲의 實行에 있어서 道具를 이용한다는 점과 실행의 着手時期의 理論的構造에 類似點이 있다고 하겠다. 그러나 原因에 있어서 自由로운 行爲와 間接正犯은, 前者는 行爲者가 스스로 心身障碍의 狀態를 招來하여 이러한 狀態에 빠진 자기자신을 道具로 이용하는 것임에 반하여 後者는 他人을 도구로 사용하고, 前者는 반드시 그 道具인 자기가 責任能力의 欠缺狀態에서 行爲할 것임을 요하지만 後者는 그 도구가 반드시 責任能力의 欠缺狀態와 關聯될 必要가 있는 것이 아니고, 前者는 도구의 可罰性을 인정하여 處罰하지만 後者는 도구인 他人의 行爲는 이용자의 操縱意識의 結果로서, 處罰되지 않거나 過失犯으로 處罰되는 差異점이 있다.이상과 같은 차이점 때문에 刑法은 間接正犯의 경우에는 도구로 사용되는 他人과의 공통관계에 착안하여 이를 共犯의 문제로 다루고 있으며 原因에 있어서 自由로운 行爲는 責任能力의 缺如에 착안하여 責任能力의 문제로 다루고 있다.2. 原因에 있어서 不法인 行爲原因에 있어서 不法인 行爲(actio illicita in causa)라 함은 行爲者가 正當防衛나 緊急避難의 용건을 구비하였으나 그러한 상황의 전제가 되는 不當한 侵害나 危難을 스스로 招來할 경우를 말한다.原因에 있어서 不法인 行爲는 그 可罰性의 근거를 構成하는 단계적 전개가 原因에 있어서 自由로운 行爲와 類似하다는 점(즉 原因行爲를 스스로 招來하였다고 하는 점)에서 이런 關聯性을 엿한 心神障碍 대신에 氣質에 의한 心神障碍라는 것을 제외하면 原因에 있어서 自由로운 行爲와는 동일한 論理的構造를 가지고 있다.激情은 病이 아니기 때문에 그러한 기질을 故意나 過失에 의하여 惹起한 경우에는 故意·過失에 의해 精神能力障碍狀態를 惹起한 것과 동일한 刑法的價値를 같는다고 보아야 하겠다. 다만 우리刑法第10條의 精神障碍라는 표제속에서 心理學的 의미의 激情을 찾을 수 있을지 의문이다.6. 小結이상에서 原因에 있어서 自由로운 行爲와 類似한 構造를 갖는 行爲에 대하여 살펴 보았다. 間接正犯의 경우는 자수범과 道具의 責任能力과 處罰에 대해 差異가 있으므로 이를 共犯의 문제로 보며, 原因에 있어서 不法인 行爲는 原因行爲 그 자체가 不法인 경우만을 意味하므로 不法의 段階에서만의 문제로 볼 수 있다. 그리고 강요된 行爲와 刑法第21條 3項에 의한 行爲는 行爲者에게 故意나 過失이 없는 경우에 해당하기 때문에 刑法的平價를 전혀 달리한다. 그런데 激情行爲의 경우는 原因에 있어서 自由로운 行爲와 그 構造를 같이 할 뿐만아니라 行爲者가 자신의 그러한 기질을 알고 있으면서 이를 이용한 경우에는 고의에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲가 成立한다고 볼 수 있겠고, 그러한 氣質을 알고 있었으나 不注意한 激情狀態에 들어감으로써 心身障碍狀態를 惹起하여 構成要件에 해당하는 行爲를 한 경우에는 過失에 의한 原因에 있어서 自由로운 行爲라고 볼 수 있겠다. 다만 激情行爲의 인정여부와 관계없이 같은 結果에 도달하게 된다. 위에서 본 바와 같이 우리 刑法規定상 精神障碍의 意味속에서, 氣質에서 誘發되는 激情에 의한 責任能力欠缺狀態를 추출해 낼 수 있을지가 문제가 된다고 본다.第4章原因에 있어서 自由로운 行爲의 本質Ⅰ. 可罰性의 根據原因에 있어서 自由로운 行爲를 明文으로 규정하고 있는 刑法의 해석에 있어서 현재 그 可罰性을 인정하는데 異論이 없다. 다만 原因에 있어서 自由로운 行爲의 독특한 責任非難의 구조를 규명하여 형법 제10조 3항이라는 법적 근거를 이론적으로 뒷받침하는 의미를 지닐 助하는 경우를 말하며 그 도구가 반드시 責任能力의 缺陷과 관련될 것은 없지만, 원인에 있어서 자유로운 행위는 그 도구가 반드시 자기의 責任能力의 缺陷과 관련되어야 하고 이에 관련된 이상 그것이 責任無能力者인가 限定責任能力者인가는 묻지 않는다이형국,원인에 있어서 자유로운 행위(고시계 1980.11),15면. 그러나 限定責任能力者를 이용한 間接正犯은 있을 수 없다.둘째, 豫備정도에 불과한 原因行爲를 무리하게 實行行爲로 봄으로써 刑法의 保障的 기능을 담보하는 構成要件의 定型性을 무시하고 있다는 비판을 면하기 어렵다.이기헌,전게논문,38면2)原因行爲와 實行行爲의 不可分的關聯에서 責任의 根據를 인정하는 견해原因設定行爲는 實行行爲 또는 그 着手行爲가 될 수 없지만 責任能力 없는 상태에서의 실행 행위와 不可分의 연관을 갖는 것이므로 原因設定行爲에 責任非難의 근거가 있다는 이론이다. 이 이론에 의하면 원인에 있어서 자유로운 행위는 行爲와 責任의 同時存在의 원칙과 일치하는 것은 아니지만, 行爲와 責任同時存在의 原則은 반드시 엄격히 적용되어야 하는 것이 아니며 원인에 있어서 자유로운 행위는 이 원칙에 대한 예외로 인정되어야 한다고 한다. 따라서 형법 제10조는 행위가 원인에 있어서 자유로운 행위이론에 의하여 비난받지 않는한 행위시에 責任無能力狀態에 있는자는 責任없다는 의미로 이해할 수 있게 된다. 우리 학계에서도 少數說이라고는 하지만 최근에는 1)說과 맞먹는 세력을 가지고 있다.이러한 견해를 취하는 학자는 박재윤,이재상,이형국,임웅,정성근,차용석.2.責任能力缺陷狀態에서의 實行行爲에 責任의 根據를 인정하는 견해現代心理學의 입장에서 實行行爲는 無意識狀態에서 이루어진 것이 아니라고 보고 實行行爲에서 可罰性의 根據를 찾는 見解이다. 즉 『現代心理學上意識과 無意識의 關係는 一刀兩斷的의 關係가 아니라 일종의 半意識狀態下에 있음이 밝혀진 이상 原因行爲가 일방 豫備段階에 불과한 것임을 인정하면서 타방 無意識狀態에서 행한 實行行爲를 긍정할 근거가 있다고 생각한다. 원인에 있어서 자유로운 行爲

법학| 2001.11.30| 18페이지| 1,000원| 조회(1,227)

형법총론, 원인에 있어서 자유로, 가벌성의 근거, 형법 제 10조 3항

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