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민사소송법 제51조와 관련된 에세이

20xx. x. xx. 민사소송법 보고서‘따른다’에 대한 회의론, 이론적 검토: 민사소송법 제51조와 행위능력 중심으로과목 : 민사소송법담당교수 : 교수님학번 :학과 :이름 :‘따른다’에 대한 회의론, 이론적 검토: 민사소송법 제51조와 행위능력 중심으로학번 학과 이름목 차Ⅰ 민사소송법 제51조에 대한 의문Ⅱ 법 제51조의와 민법과의 관계1. 법 제51조 탐색2. 소송능력과 행위능력3. 연결고리의 미흡Ⅲ 민사소송법의 소송능력1. 해외의 소송능력2. 앞으로의 법 제51조는?Ⅳ 결론Ⅰ민사소송법 제51조에 대한 의문민사소송법 제51조는 “당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다”라고 규정짓는다. 이는 민사소송법의 소송요건(법원, 당사자, 청구의 대상)중에 ‘당사자’의 요건을 확인시켜주는 법 제1편 총칙의 제2장 당사자 부분의 첫 조문이다. 소송절차 중, 소송요건에 대한 존부심사를 통해서 요건이 흠결되면 ‘소각하 판결’, 즉 소를 신청한 원고의 신청을 각하하는 판결을 내리게 되기 때문에 요건이 어떻게 구성되었는지, 요건을 충족시키는 조건은 무엇인지 등의 내용확인은 소송에 있어서 상당히 중요하다. 소각하 판결이 되면 원고와 피고의 주장이 맞는지, 틀린지를 확인하는 변론절차에 들어가기에 앞서서 소에 진입조차 할 수 없기 때문이다.그런데 절차상에 있어서 굉장히 중요한 요소임에도 단순히 “민법, 그 밖의 법률에 따른다”라고 추상적으로만 규정되어있기 때문에 이에 대한 해석에 따른 의문이 생긴다. 민법은 실체법이지만 민사소송법은 절차법이기 때문에 법의 목적부터가 다르고 조문의 구성과 용어의미들이 다소 차이가 있음에도 ‘따른다’는 애매모호한 표현으로 혼선을 가져오는 것이다. 두 개의 법을 간략하게 이야기 해보면 민법은 개인 간의 사적인 권리관계를 다루는 사법 중의 하나로써, 특히 당사자간의 법률행위로 인한 권리의 변동이나 형성에 대해서 보호하거나 다툼을 중재하는 역할을 한다. 그러51조에 의해서 민법상의 개념들을 차용하여 그 내용의 존부를 확인할 수가 있다. 당사자 능력은 민법상 권리능력에, 소송능력은 행위능력에, 당사자적격은 권리처분권에, 대리(인)의 소송상의 대리인의 문제로서 민법의 대리인 제도와 다소 차이가 있지만 그 개념은 민법을 차용한다. 구체적 내용이 무엇인지 살펴보면서 그 관계에 대한 논의를 해보도록 한다. 우선 당사자 능력은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력으로 원고, 피고, 참가인이 될 수 있는 능력이다. 당사자 능력은 완전히 민법상의 권리능력에 대응하는 것은 아니며, 민법상 권리능력을 인정하지 않는 비법인사단, 재단에 법 제52조에 따라 당사자능력을 부여하고 있다. 따라서 권리능력을 차용하는 것에 있어서 크게 문제될 것이 없다.당사자적격은 특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다. 일반적으로 권리관계에 따라서 권리의 주체인 당사자가 직접 소송 수행권을 가지고 있지만 때에 따라서는 제3자가 소송 수행권을 가지고 소를 진행하기도 한다. 민법상의 권리에 대한 개념이 잘 정리되어있고 손해배상과 같은 추상적인 권리에 대해서도 입증을 통해 다투어 형성하면 폭넓게 인정되기 때문에 소송상에서의 권리처분권을 가졌는지를 입증하게 되면 당사자적격에 문제가 없기 때문에 이 또한 크게 문제되지 않는다.그러나 가장 문제가 되는 것은 소송능력에 대한 논의이다. 소송능력이란 당사자(또는 보조참가인)로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위해 갖추어야 할 능력이다. 소송능력이 행위능력을 차용하기 때문에 행위능력에 대해서 간단히 살펴보아야 한다. 행위능력이란 타인의 도움 없이 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 법적 지위이다. 그렇다면 법률행위란 무엇인가? 법률행위는 크게 2가지로 나뉘어서 성립요건과 효력요건으로 나뉜다. 성립요건은 다시 일반 성립요건으로 당사자, 내용, 의사표시와 특별성립요건인 등기나 신고 등의 부가적인 행위로 성립한다. 이것이 효력을 갖추기 위해서는 다시 효2. 소송능력과 행위능력소송능력과 행위능력간의 관계를 이해하기 위해서는 의사능력의 개념을 먼저 이해하여야 한다. 행위능력은 의사능력 제도를 보완하기 위해 만들어졌기 때문이다. 민법에서 사법상의 법률관계는 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임 하에서 규율하고, 국가는 이에 간섭하지 않는다는 근대 사법의 원칙인 사적자치의 원칙을 기본전제로 한다. 사적자치의 원칙의 전제는 당사자가 자기의 행위의 의미와 결과를 변별할 수 있는 정신능력을 구비하여야 하며, 이는 곧 의사능력을 갖추어야 함을 의미한다. 의사능력이 없는 사람의 대표적인 예시로 12~13세 미만의 아동이나 음주만취자 등을 의미하는데 이들은 자신의 의사무능력을 밝혀 내야지만이 자신이 행한 법률행위가 무효가 되어 법적구속력으로부터 벗어날 수 있다. 따라서 의사능력은 법에 정해진 획일적인 제도가 아니라 구체적, 개별적으로 입증해야한다는 것을 알 수 있는데, 이는 법이 의사무능력자에게 증명책임을 전가하여 법의 보호적 성격을 지우는 듯 하는 모습을 띈다. 이러한 단점을 보완하기 위해 나온 것이 행위능력제도이며. 이는 의사능력의 유무판단에 객관적, 획일적 기준을 부여하여 법률행위에 대한 일정한 보호조치를 해주는 것이다.행위능력 제도는 일정한 요건을 갖추고 있는 자에 대해서 행위능력을 제한하고, 이를 위반한 법률행위에 대해서는 ‘취소’할 수 있도록 해서 소급하여 무효로 돌아갈 수 있도록 한다. 제한된 자들을 ‘제한능력자’라고 명칭하며 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인이 있으며 각각마다 제한되는 법률행위의 범위나 인정방법들이 다르다. 원칙적으로 이들의 법률행위는 법률에서 규정한 몇 가지 사항들을 제외하고는 대리인을 통해서만 가능하다.미성년자는 19세 미만의 자연인을 의미하는데, 이들에게 있어서 객관적 기준은 ‘연령’으로 제한되어 있고 그들의 법률행위를 단독적으로 가능하게 하는 경우들은 민법에 규정되어 있기 때문에 큰 논의가 되지 않는다. 또한 대리인의 범위와 그들이 행할 수 있는 법률행위에 대해서도 조문으로 규정되어 예외적으로 한정후견인의 동의를 받아야 하는 법률행위로 구분하고 있다. 피한정후견인의 소송능력도 이와 비슷한 맥락으로 원칙적으로 가능하지만 법 제55조 2항에서 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다고 규정한다.그렇다면 피한정후견인의 소송능력을 판단하는데 있어서 어떤 점이 문제가 되는 것일까? 정선주(2014)에 따르면 추상적인 정신능력의 결여로 특정한 부분에 한정시켜 동의를 구하는 것에는 한계가 있다는 점이다. 피성년후견인과 달리 정신능력을 한정적으로 인정해주고, 그 외에 대해서는 동의를 구하여야 하지만 법이 개인의 권리를 존중해주는 만큼, 누가 피한정후견인에게 복잡한 소송절차 전반의 과정에 있어서의 업무에 대한 정신적인 능력을 가늠하고 판단할 것인지 문제가 된다. 또한 피한정후견인의 능력을 제한하는 심판을 하는 가정법원이 복잡한 소송절차의 세세한 부분까지 한정짓지 못했을 때, 그 피해는 소송당사자들에게 돌아갈 것이기 때문에 이 또한 고려해야 한다. 이를 대비하여 피성년후견인의 심판을 결정하게 되면 피한정후견인의 전반적인 법률행위를 제한해버리는 역효과가 일어날 수도 있다.이외에도 다양한 문제들이 존재하는데 다시 논점으로 돌아가서 생각해보면, 왜 이런 문제가 발생하는지에 대한 논의가 될 필요가 있다. 소송능력을 행위능력과 대응시켜 생각하는 것에서 발생한 문제인지? 아니면 더 본질적은 논의가 필요한 것인지에 대한 고민이 필요할 것이다.3. 연결고리의 미흡현 법제상 소송능력을 행위능력에 대응시켜 처리하여도 큰 문제가 발생하는 것은 아니다. 하지만 구체적으로 파고들면 해석상 혹은 다소 부족한 적용감이 발생한다. 이러한 점에서 법 제51조와 민법의 행위능력간의 연결고리가 부족한 것을 원인으로 삼고 싶다. 만약 이 연결고리가 더 보충되기 힘들다면 아예 민사소송법 내에서 독자적으로 소송능력에 대해서 규정을 하거나, 큰 혼동을 주지 않기 위해선 연결고리에 대한 고민과 함께 조문을 추가하여 연결고리를 단단하게 만드는 법률행위는 대부분 1회성에 그치고 법률관계가 형성되는 진입요건만 깐깐하게 통과하면 그 이후의 결과는 개인의 책임이 된다. 또한 공공복리를 해치지 않는 선에서 원칙상 둘의 관계이상으로 제3자에게 영향을 미치지 않는다. 그렇기에 법률행위의 행위능력은 의사능력을 보충하여 한계선을 그어놓고 그 이상을 넘어가면 법률행위가 성립되지 않게 하여 법률관계 당사자를 보호해주는 역할을 할 수 있다. 반면에 소송행위는 소송내외의 행위들로 이루어져 단순히 1회성에 그치는 게 아니라 연속적인 행위들로 이루어지며 제3자인 법원이 개입하고, 그 과정이 매우 복잡하고 단기간에 끝나는 것이 아니다. 그 기간 속에서 개인에게 어떤 변화가 일어날지 모르며 그 과정 속에서 발생하는 비용이나 기회들을 희생해야하고 소송 결과에 따라 소송비용을 책임진다던지, 권리관계를 영원히 회복할 수 없다던지의 막중한 결과가 수반된다. 그렇기에 소송행위의 소송능력은 소송행위의 중요성과 복잡성, 소송절차에 요구되는 신중함 등을 모두 고려해야하는 매우 중요한 요소이다. 단순히 시작단계에서 문턱을 넘는다고 하여도 그것이 가져오는 결과들은 막대하기 때문이다. 따라서 행위능력과 소송능력은 그 본질적 개념인 법률행위와 소송행위를 고려하였을 때, 그 의의나 요구되어야 하는 능력의 수준에는 본질적으로 차이가 있는 것으로 보인다. 두 가지를 동일하게 보기에는 각 법이 추구하는 형태나 목적이 다르기 때문에 두 가지를 동일선상에 놓는다는 것에는 다소 의문이 든다.두 번째로 소송능력을 행위능력에 대응시킨다는 명문의 규정이 없다. 단순히 ‘따른다’라고만 규정되어 있고 법률행위의 성립요건 중, ‘당사자에 관한 유효조건’에서 의사능력과 행위능력이 있다는 것을 고려한다면 소송능력이 두 가지를 모두 다 수반하는 것인지, 아니면 의사능력을 전제한 행위능력에 대응한다는 것인지, 의사능력에 대응시켜야 맞는 것은 아닌지 등의 논란이 생긴다. 이에 따라 문제가 발생할 수도 있는데 의사능력이 없는 행위능력자의 경우는 소송행위를 하였을 때에는 무효가 되는다.

법학| 2018.10.31| 9페이지| 1,000원| 조회(219)

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법과정치사상 논문 에세이 첫번째

법은 사회의 집약체이다.학번 학과 이름, 첫 번째 에세이네 편의 글을 정리하자면 ‘법이란 무엇인가?’라는 질문으로 정리할 수 있고 이에 대한 나의 대답은 ‘법이란 한 사회의 집약체’라고도 할 수 있겠다. 즉 법은 말 그대로 사회의 역사, 문화, 경제 등을 망라하고 다양한 측면이 반영되어 국가 구성원들을 규율하는 사회체계로 만들어지며, 보는 각도에 따라 모습을 달리하는 사회 산물이라 할 수 있다. 그렇기에 네 논문의 각 저자들은 이러한 법을 어떻게 바라보고, 구성요소들이 어떤 함의를 갖고, 어떤 법체계가 사회에 부합하는 지 등의 논의를 통해 글을 전개해 나간다. 따라서 필자 또한 법에 대한 기본적인 입장을 견지한 체, 글들의 큰 흐름에 대한 주장을 정리하고자 한다.우선 큰 흐름으로 ‘왜 저자들은 보통법적 관점을 부각하는가’라는 점에서, 한국에서 보통법적 관점에 대한 관심과 논의가 어떤 배경에서 시작되었는지 이해해야 할 필요가 있다고 생각한다. 글에서 언급된 보통법은 공통의 시민들로부터 구성된 공통된 감각으로, 현실의 적실성을 반영하여 법과 현실의 격차를 줄이고 법에 대한 시민들의 의식을 제고하는데 의미를 가지고 있다. 이것은 한국사회에서 다수정당들이 자신들의 이권싸움을 하느라 사회에 필요한 법 개정이 국회에서 표류하고, 때로는 선거 때와 그 이후의 행보가 전혀 상반되어 국민들의 의지가 제대로 반영되지 못하는 등의 한국의 정치에 대한 불신이 곧 법에 대한 불신과 맞물리면서 보통법적 관점을 열망하게 만들지 않았을까 라는 생각이 든다. 즉 슈미트가 이야기한 대의민주주의제의 한계로써 일반 시민들의 의견을 들을 정당들이 이를 제대로 반영하지 못하고, 그들의 활동이 법의 제·개정으로 올바르게 이어지지 못하는 것에 대한 회의감으로부터 보통법적 관점의 연구를 시작하며 이를 갈망했을 것이다.이러한 기대는 틀린 것이 아니며, 다만 ‘법’ 그 자체를 어떻게 보고, 법의 어떤 역할을 중요시 할 것인지에 따라 평가가 다를 수 있다. 필자는 법이 사회에 부여하는 안정성, 국민들의 예측가능성과 같은 요소를 중요시 여긴다. 따라서 현재 한국의 대륙법 체계 내에서 성문법에 대한 문리적 해석을 기초로, 때에 따라 구체적 타당성을 가미한 법률 해석을 통해 판결하는 현 체제가 한국사회에 적합하다고 생각된다. 그리고 법이 현재상황에 정의로운가, 유용한가, 특정한 상황에 적합한가라는 고민들보다 우선시되어야 할 것은 ‘법이 불특정 다수에게 동일한 구속력을 가지며 그들을 규율할 수 있는 수단인가’라는 점이라 생각한다. 그 점에서 한국 혹은 나라별 특수성 ?법 적용이 때론 사회적 신분에 따라 공평하지 않다는 비판 등? 때문에 법, 그 자체에 대한 의구심, 적용의 문제점 등을 법의 구성 원리에 대한 회의로 귀결되어서는 안 될 것이다. 이는 법에 대한 또 다른 관점으로의 전환, 즉 보통법적 관점 속에서 법이 사회의 공통된 감각으로 형성되어 변화를 민감하게 반영하고 법 해석이 일정하게 이루어져 현재 한국사회 법 체계나 법에 대한 시각의 문제를 극복할 수 있다는 막연함으로 이어져서는 안 된다는 것이다.

법학| 2018.10.31| 1페이지| 1,000원| 조회(232)

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